【抗击新冠】为什么越界的行政行为会恶化疫情?|盛洪

盛按:我这篇文章及后面按语所批评的滥用行政权、过度采取强制手段进行所谓“防疫”,不仅代价高昂,侵犯公民的基本权利、造成生活质量下降甚至困难、其它疾病的发作,而且也会恶化新冠疫情。现在这种行为不但没有收敛,反而愈演愈烈。以致我自己也“有幸”偿到这种行为的恶果。我们楼发现一例新冠确诊,本单元的居民竟被强制性要求到宾馆“集体隔离”。这种作法反而增加了感染的机率。假设本单元居民已被这个人传染,他转到宾馆去住,也不会就消除了这个感染,反而在被移送到宾馆的路上,在宾馆的送饭、打扫房间的过程中,在院子里“放风”的过程中,免不了与他人接触,因而会增大传染给别人的机率;如果本单元居民没有被那个人感染,那待家里是最安全的,转移到宾馆去,会增大被别人,尤其是服务人员和社区组织者传染的机率。只是下达这项任务的领导和执行者都没仔细想,他们这样做有没有合乎理性的理由,只是依仗着暂时掌握的行政权,粗暴地强迫居民离开家里。总之,这时是“一动不如一静”,越是表现为大的动作,越会增加疫情的风险。(2021年10月26日)

盛按:最近身体好转,准备出京自驾。没想到想去的目的地省份都至少要求48小时内的核酸检测证明,不管你是从哪儿去的。另又看到某律师抱怨,高铁刚到重庆站就被强制要求接种疫苗。还有据说回北京的车要排数小时的长队。在许多地区,只要一个人核酸检测阳性,不仅他居住的整个楼、周边的几个楼全被封闭隔离14天。甚至居民被要求转移到饭店去住。更有长沙地铁要求出示接种疫苗证明。……这比去年疫情最严重时还要繁琐严苛。看来这是不受约束的行政权力防疫模式又进一步走向极端。因为单一防疫指标考核,一旦出现纰漏,就遭严重惩罚。下级政府官员完全没有法律手段对抗上级政府的不当惩罚,使得地方官员的防疫权重数倍数十倍于民众的其它权利和利益。民众没有任何手段约束他们的权力,使得地方官员任意把防疫的成本加于普通民众身上。这使得民众在人身自由,财产价值,生活质量以致生命安全方面都受到普遍的、但被压制和掩盖的损失。纠正此问题,必须要把防疫工作放在宪法和法律之下。本文是对去年武汉防疫时偏重使用行政手段的批评,同样也可以用于对现在其它地方类似问题的批评。(2021年8月30日)

盛按:最近又看到所谓“清零”和“与病毒共存”之争,其实表述得不太准确,都只是说目标,而没有说成本。而关键就在于成本。这又涉及防疫模式的不同带来的成本的多寡。中国采用政府强制性行政手段,其特点是集中资源实现一个单一目标,而不管其带来的综合性结果。往往能在短时间内实现这一目标,但同时以损害公众和社会的其它方面的权利和利益为代价。而政府又同时控制舆论、封锁消息,突出宣传它所达到的单一目标,而对其所带来的损害和成本隐而不谈,也不让民众谈。这误导了很多人的判断。我们要做的是,严格保护民众的表达自由的宪法权利,让大家充分讨论特定防疫模式的成本和收益。我在去年发出的这篇文章,是这一讨论中的一个声音。再发。(2021年8月13日)

盛按: 疫情再起。石家庄等地又封城。手段与一年前武汉封城相比没有多少改进。公交、出租车停运,私家车限行,小区和村子不让进出,物资运不进去,快递停顿,物价高企。甚至老汉买烟与疫情管制人员口角竟被绑在树上。这是行政部门在缺少约束的情况下,过度扩张权力边界所致。本文去年对武汉发生的这类问题作了分析和批判,指出其既侵犯权利,又恶化疫情。现再发。(2021年1月24日)

抗疫以来,武汉及其它城市政府都分别采取了封城或隔离等强制性措施。有一种似是而非的看法认为,采取这些强制性措施是理所当然的,并且强制性越强,封锁的单位越小,对公民的自由限制得越多,效果会越好。这涉及对政府行政行为与其它行为,如市场行为和公民自治行为的性质判断。最后可能归结为这样的问题,在抗击传染病爆发期间,行政行为是否有一种压倒的优势,以致可以违反宪法对公民权利的规定,越界侵入公民的自由边界,否定市场行为和公民自治行为;或者相反,这种越界的行政行为同时也可能导致疫情的恶化?更抽象地说,抗击传染病流行期间,宪法规定的公民的基本权利,包括人身自由,表达自由,财产权利,住宅权利,经济自由权利和人格尊严等,是否与抗疫之间存在严重冲突,以致可以不经法律正当程序就过度压缩这些权利?我们可以先看一下武汉的表现。

图1 武汉新冠肺炎新增确诊人数

数据来源:武汉市卫生健康委员会。

说明:我们知道这一数据受到各种因素,如瞒报,漏报,延迟确诊,死因错写为其它疾病,以及政府换人因素的影响,并不能准确反映实时的动态,但仍假设这些因素是系统性地影响,从而可以比较和相对判断。

上图是武汉市在封城前后的新增确诊病例数。这能看出什么呢?虽然我们知道,武汉的确诊病例是大大压低了的数字,但我们仍然把它看作是一个反映感染人数的相对指标。钟南山团队的研究指出,新冠肺炎病毒的潜伏期中位数是4天(W. Guan et al., February 28, 2020)。这意味着,平均而言,在武汉封城4天以后显现症状的人是在封城以后受到感染的。如果我们认为确诊病例数与受感染人数有一种相关关系,且假定确诊时间是在潜伏期过后的两天左右,我们就能从1月29日开始观察确诊病例的趋势,从而判断武汉封城是否减少了传染。从上图可以看出,自1月29日以后,新增确诊人数一路上升。到2月12日,因武汉市更换领导,跳升到13436的新增确诊病例数显然是释放前任压制和瞒报的病例数,而不是自然趋势。我们可以将在此后6天内,即到2月18日的新增确诊病例数算做前一任武汉市党政领导防疫措施的结果。

为了熨平各种因素导致的波动,我们采用平均数看一看。我们发现,封城前受到感染并在症状出现后就医并被确诊(1月21日至1月28日,以后称为“第一阶段”)的日平均人数为206人,封城后至更换领导时受到感染并在症状出现后就医并被确诊(1月29日至2月18日,以后称为“第二阶段”)的日平均人数为2002人,在此之后受到感染就医并被确诊(2月19日至3月4日,称为“第三阶段”)的日平均人数为329人。第二阶段几乎是第一阶段的10倍,由于我们将第二阶段的计算时间从封城时间向后移动了6天,所以这种确诊人数的显著增加不能不与在封城之后武汉市政府的作为有关。由于我们知道受感染人数远远大于被确诊人数,现假定为后者的10倍,我们就可以认为,在这一阶段中,武汉政府的措施恶化了防疫形势

三阶段武汉新冠肺炎新增确诊平均人数

说明:根据武汉市卫生健康委员会数据计算。

从总体看,宪法是一个社会契约。这是公众为有效处理他们的公共事务而形成的一组原则和制度框架。其核心内容是,为了有效保护公众的上述基本权利,需要成立一个公共机构,他们授权这个机构具体提供公共物品,同时同意拿出自己收入的一定比例为公共物品付费,并授权它在必要时采取合法的暴力。为保证这个公共机构不致偏离他们的初衷,他们在契约中宣示了他们的基本权利,并规定这个被设立的公共机构的唯一目的就是保护这些基本权利,并规定了监督和制约这一机构的原则和制度,这包括前述“表达自由”原则(《宪法》第35条),也包括对政府机构和官员批评和检举的权利(第41条),规定全国人大要“受人民监督”(第3条),并有“监督宪法实施”的职责(第62条),设立监察机关(第123条),“监察委员会依照法律规定独立行使监察权”(第127条),以及进行“合宪性审查”等等。公共机构中的工作人员必须严格遵守和实行这一社会契约,如果违反宪法、侵犯公民的宪法权利,他们就没有在公共机构工作的合法权力。

一言以蔽之,这个宪法框架就是既要保证公民利益能由这一公共机构有效保护,又要防止这个公共机构蜕变为掌权者牟取私利的组织。一个简单明了的标志,就是这个公共机构是否在它应该处于的恰当位置。简略来说,一个社会包括三个部分,一是公民领域,一是市场,一是公共机构。一般而言,公共机构只是用来处理公共事务,私人事务由市场和公民领域来处理。如果公共机构不当地侵入市场或公民领域,就会带来权利侵害和效率损失。宪法原则是人类历史兴衰得失的经验总结,在中国大陆还包括文化革命这一惨痛教训的痛定思痛。这在疫情爆发的特殊时期也依然正确和有效,所不同的只是具体形式。如对某一种商品的需求突然增大时,公共机构可动用公共储备资源以平抑价格,或对每人的购买数量加以限制;在公民领域自救时缺少资源,公共机构可以予以帮助,等等。在极个别时候,如对有高度传染危险的场所或个人,在经法律正当程序后可采取强制措施。如果这时在本职领域不作为、或不当地越界侵入市场和公民领域,就可能造成恶化疫情的结果来。

关于一个理论上的政府在新冠肺炎这样的疫情下应该作的事情,主要有以下四点。第一是及时提供真实的公共信息;第二是保证医务人员的安全和医院物资充足供应;第三是及时建立隔离区,第四是救助弱势群体。关于武汉市政府是否作到了这几点,已有大量的报道,相信自有公论,我也暂不在此进行讨论。值得我们重点讨论的是,不少人认为,武汉市政府在封城之后的过多强制行为是必需的,有助于防止病毒的传播。武汉市长周先旺在接受官媒采访时讨好地说,他们甚至“硬了一拍”。然而,我们都知道“过犹不及”的道理。况且所谓的“硬”往往与对公民权利的侵犯有关。前面说过,公民的宪法权利是总结了历史的经验教训的一般原则,不是在防疫时期就可以轻易违反,且还会带来好的结果。实际上,政府越界的行政行为会在两个方面损害防疫期间公民的利益以致生命。第一,行政行为是单一目标的,用强力实施行政行为会损害这单一目标之外的公民的综合利益;第二,即使在实现单一目标的范围之内,行政行为也不考虑这单一目标与成本之间的关系,甚至有可能得不偿失。最终,可能加重民众健康、生命和财产的损失。

这是为什么呢?首先我们要弄清行政行为与市场行为或公民自愿行为之间的区别,它们的特性在防疫期间有何利弊。我们知道,传染病是靠人与人之间的近距离接触传播的。这涉及人口密度、接触重复次数和接触强度。我在“既要防疫,又要交易”一文中指出,所谓“人口密度”反过来就是人与人之间的平均距离,人口密度越高,人与人之间的距离越近,越有可能传染。而更应加以注意的是“动态人口密度”,即人们聚集起来举行各种活动,就是动态地增加了人口密度,因而更容易传播病毒。所谓“接触重复次数”就是人与人之间重复接触的次数,重复次数越多,越容易传染。尤其是固定与他人多次重复接触,这被称为“持续性重复接触”,传染的几率就更高。所谓“接触强度”,是指人与人之间接触的程度。是擦肩而过,还是面对面交谈,还是握手寒暄,还是肢体强力扭打,传染的几率是不一样的。

用上述标准来衡量,行政行为比市场行为或公民自治行为更容易导致病毒的传染。首先可以看行政体系本身的特征。这是一个靠人与人的聚集运作的体系。行政体系最主要的形式就是开会,开会就要求人们聚集在一起。而行政体系中人与人之间的关系是固定的,上下级,同事,单位间合作者等等,他们之间会经常开会或碰头,接触频率很高,且是持续性重复接触。再看在行政体系对公民采取强制手段时,经常会肢体接触,甚至强力扭打,这更带来病毒传染的风险。再者,行政机构的聚集包括上下级之间的聚集,包括各单位之间的聚集,也包括不同区域人与人之间的聚集。这又形成一个病毒扩散的网状通道,会导致病毒跨单位、地区和层级传播。

而在市场中,人们并不一定要聚集,他们分散地挑选自己想要的商品,然后付款离开。当然如果是网购,就更不需要与他人接触。由于到超市去购买并没有固定时间,也不会与特定的人多次碰面,人们之间是“随机相遇”,所以即使有时会有些拥挤,也不会有“持续性近距离接触”。公民之间也经常会有聚会,但都不是必需的,在防疫期间大多会自动停止。因为市场行为和公民自治行为都是自愿的,所以不存在接触强度高的情况。行政行为与市场行为比较,有一个典型的例子,就是一个人要去到县城为妻子买药,就要村里开证明,镇长批准,一路上经过24个关卡(安晴明,2020年2月29日)。这无端增加了26次人与人的近距离接触。而如果没有这些行政行为,他只需直接到县城买药,只会在买药时与别人近距离接触,而他骑摩托车一路上只会与他人一闪而过,基本没有传染的可能。哪种方式更会带来传染,不是一目了然吗?

因而仅从行政系统本身的特性来看,也不是防疫期间应该借重的恰当形式。由于这种形式本身就存在重大风险,就应该只能在别的手段已经穷尽,“不得不”时才能使用,而不是像某些似是而非的看法那样,防疫期间要更多地使用行政手段。在这时,防疫的技术性要求与宪法原则有着高度的一致性,即宪法禁止行政部门跨出自己的边界侵犯市场和公民领域,而技术性要求不能让更具传染性的组织过多介入防疫。这不仅不利于防疫,而且也给行政人员带来被感染的危险。因而,当我们看到武汉封城后感染得病的人数不成比例地高于在封城前感染的人数时,我们就会对武汉政府在封城后的所作所为产生怀疑,即它不当地越界采取行政行动,导致本来不该感染的人受到了病毒感染。我们的基本评判标准是,武汉政府的行为是否人为地增加了人们的聚集,是否增加了人与人之间的持续性重复接触,是否增加了人与人之间的接触强度。

根据上述标准,武汉政府的第一件错事,就是在封城后仍然侵犯公民的自由表达权利,尤其是在网络领域,由此导致本来不应出现的高概率携带病毒人群的聚集。实际上,在这次新冠疫情爆发前的数年里,移动网络技术已经相当发达,但武汉政府在总体上是把移动互联网当作“敌人”,在其中的信息中寻找“敌情”;完全废弃了将互联网作为疫情信息来源,沟通和纠正错误信息的平台。从而大量疑似患者不能通过网络挂号,并由网络实时滚动公示排队情况,而只能到医院现场排队。而医院是一个患者集中之地,病毒浓度最高。排队是一种高密度集聚形式,人口密度约为100万人/平方公里。假定他们之中有20%已受感染,而在大街上随机遇到的一个人携带病毒的概率只是1‰,病人及家属受到感染的概率将是在大街上的200倍。SIEM模拟显示,自1月23日以后的十天之内,由于不能网上挂号而到28个定点医院排队的患者及其家属,平均每天会比网上挂号多增加约1100个感染者,十天约增加个11000人左右感染者。按0.46%的病死率,也会有50多个生命陨灭。

图3 武汉定点医院排队导致感染人数增加示意图

说明:本图的数据由SIEM模拟生成。图中第三维高度代表感染人数,高的柱子代表在定点医院排队导致的感染人数显著高于其它地区。

而武汉政府在剿灭互联网信息的同时,却采用了效率最低的层级筛查、汇报和集中信息的方法。互联网是一个扁平化的系统,从普通居民到市政府甚至中央政府,只有一个层级,且技术上极为迅速。但由政府行政部门从最基层收集信息,则要经过多个层级,如“网格”,街道办事处,区,市,省,中央。即使只到市级,也要经过四个层级。而手段也是非常初级的,要靠填写纸质表格,还有可能政出多门,不同的政府部门要分别填写。最基本的填表还需要入户,这又带来传染风险。这一过程还会因层级过多而带来的信息失真,甚至由于各级行政人员的疏忽或私心而人为地阻断信息。在另一方面,他们的信息又高度地不透明,人们并不知道,他们告诉政府的信息是否能够帮助他们改善境况。已有人因长时间等不到诊疗安排的信息而在绝望中自杀(《欣文网》,2020年2月17日),一个父亲因为怕在等待中传染家人而离家出走(荆楚视野,2020年2月25日),一个女儿为母亲迟迟得不到救治而在阳台上敲锣(萧辉,2020年2月9日)。

第二个错误,就是武汉政府在封城和隔离的名义下,过度地限制了公民的人身自由。其中很不恰当的,也是后果最严重的,就是禁止私家车行驶。宪法规定的人身自由,即使是在抗疫期间,也只有在提出充分理由,并经过法律正当程序,才能予以限制。而武汉1月26日限制机动机的公告只是由武汉新型肺炎防控指挥部颁发。后来于2月20日更是由武汉交通管理局非正式发布一个“禁止一切车辆通行”的所谓规定。在私家车成为基本交通工具的今天,限制使用私家车就是一种对人身自由的限制。我在“既要防疫,又要交易”一文中说过,私家车是最好的“动态隔离设施”。没有了私家车,其实增加了传染的几率。

首先是5万多医护人员就无法自驾去医院,尽管有武汉的志愿者群体接送他们,但由此带来的是更大的传染风险。医护人员本身就有着很高被传染的风险,每天要由相对固定的志愿者接送,就会造成比开私家车更多的传染。一名叫何斌的志愿者,就是在接送医护人员的过程中染病身亡(黄霁洁等,2020年2月4日)。还有数万患者也要依赖120或志愿者的车到医院去,增加了患者与其他人的接触。患者或者自己走路到医院,这又增加了他们在一路上受到感染的风险,且路途辛劳更恶化病情。按武汉医护人员总数约为58000多人,已有1102人被确诊(界弟,2020年2月15日),他们受到感染的几率是普通市民的17倍;而我们前面已经假定,到医院就诊的患者有20%是新冠肺炎患者;如果每天志愿者接送医务人员往返5万次,患者2万次;由于汽车是密闭空间,即使有所防备使感染几率下降为原来的1/10,每天也会增加200多个感染者。

第三个错误,就是封锁居民小区,限制居民出行。这样做就必须要安保人员持续站在小区门口,检查进出的居民。如果武汉任何一个人携带病毒的概率是1‰,这些在小区门口检查进出的人会因长时间多次重复与他人接触,其受到感染的概率将100倍于一般人。而一旦他们受到感染,又会传染给所有进出小区的人。假设武汉有7000个小区,平均每个小区1000人,居民进出要受到盘查,盘查的人受到感染的概率100倍于其他人,这些小区的居民也会承受100倍于小区不被封锁的受感染的风险。假设每天每个小区有100人出入,全武汉就可能有700个盘查人员或居民受到感染。而如果取消这些小区的封锁,居民们自由出入,他们也有可能受到感染,但几率低很多,如果他们不介意与他人交往,假设他们每人与其他10个人接触过,全武汉也可能会有7人受到感染;如果他们小心谨慎,戴上口罩,与他人保持距离,就可能不会有一个人感染。

由于小区被封锁,私家车禁行,患病信息不能发出,政府行政系统信息不畅且不透明,大量新冠肺炎患者不能及时得到医治,在相当长时间内也没有隔离区可去,或者想去也没有车,结果只能在家中等待,同时传染给家人,家庭传染的概率几乎就是100%,造成不少全家感染甚至死亡的案例。护士柳帆因在初期没有防护服,感染了病毒,并传染给父母和弟弟常凯,在得不到医治和隔离的情况下,全家身亡(你们的中产先生,2020年2月17日;界弟,2020年2月15日)。一个医生叙述,一位住院的老年妇女,对老伴因新冠肺炎去世的消息已经麻木,因家里其他人都已隔离,而没有人给她送牛奶(《环球网》,2020年2月12日)。在信息被压制的情况下,可能还有许多没有被报道的全家感染死亡的案例。这种因越界的行政行为导致的“家庭传染”是武汉封城后传染增加的一个重要形式。但由于死在家中,很有可能没有被统计到新冠肺炎死亡数据中。

第四个错误就是,用行政手段来限制居民小区的正常生活,迫使小区居民的自救活动更多地产生聚集。在封锁小区,限制个人采购,且没有私家车的情况下,武汉各小区的公民都自发组织起来自救。他们互助买菜,分享口罩和药品,互相鼓励,等等。由于要团购,居民们不得不更多的直接接触,但比行政行为还是好得多。引起关注的“武汉嫂子汉骂”表明,在初期小区居民一直是由业主委员会组织购买口罩、酒精和进行小区消毒,政府基层的干部根本没有作为。业主委员会与政府基层机构沟通了“无数次”,一直没有回音;却在省市政府要求后,接了“现成的团队”,企图将此前居民自救的事情当成自己的功劳。并且一旦出来做,就采取行政部门特有的繁琐程序,让居民填表。居民被限制自己购买食品和日用品的权利,却让附近超市捆绑销售,结果给居民配送大量他们并不需要的商品,且价格偏高(《新浪视频》,2020年2月23日)。重要的是,这段视频之所以在全国走红,正是因为她所怒骂的是一个普遍现象。但与此同时,政府基层组织因为迫使居民团购或与他们接触,而产生更高的传染风险。

第五个错误,就是命令警察及防疫管制人员过度使用强制力。不仅是过度使用,而且是错误使用。我们发现,至少有三名公民记者被警察强制拘捕,且没有下落的消息。不少居民发布了患病求救信息、或对得不到医治或对医治不满意而发牢骚,会很快受到警察们上门“训诫”。这些显然都是越界的行政行为。应该也有一些强制隔离的行政行为,但总体来讲,绝大多数人愿意就医或者隔离,所以强制隔离的情况应该很少。而过多的强制性行为是在人为增加人与人近距离接触的基础上,加了一个“更”字。一般的设卡盘查,人与人之间尚可保持一、两米的距离,如果时间不长,靠飞沫或气溶胶传染,还需有飞沫或气溶胶的产生,而强制性一定导致人与人的紧密接触甚至强烈扭打,如果当事人携带病毒,就会直接接触传染。其概率显然高于一般的近距离接触。据报道,湖北省的警察和辅警已有404人受到感染(中国新闻网,2020年2月26日),约占总数的4‰,比用官方公布的确诊和疑似人数计算的湖北感染人数占比1.1‰高出271%,显然与他们被要求过度使用强制手段有关。

第六,为了执行抗击新冠肺炎疫情的单一目标任务,行政部门可以低估其它疾病的治疗,挤占其医疗资源。应该强调,所谓疫情,不应仅指新冠肺炎的情况,而应指在这一期间所有疾病治疗的情况。但只对单一目标负责0的行政官员不会这样综合考虑。已经有消息,一些糖尿病人因为正常医疗资源被占用,无法按常规到医院透析;已有尿毒症病人因无法继续透析而去世。由于私家车禁行,患者很难在更大范围内寻找医疗资源(李少婷等,2020年2月18日)。还有消息说武汉广发肿瘤医院被临时征用,癌症患者被迫出院,无法继续接受医院治疗而死亡(《中国新闻周刊》,2020年2月15日)。这显然也是行政行为的重要弊端。它只关心上级政府当下下达的命令,而不管民众的正当权利是否受到侵犯和他们的综合利益。然而,糖尿病或癌症带来的死亡一点也不比新冠肺炎带来的更“低级”。用别的疾病死亡替代新冠肺炎死亡也是一种疫情的恶化。

第七,由于缺少对政府行政部门的有效约束,这次疫情中也出现了截留捐赠物资优先为已所用,或打着防疫救灾旗号以牟私利的行政官员。常凯在死前哀叹,他因“位卑言轻”,所以排不上救治的队。这种按权排队现象又为一个医生的揭露所证实。一个视频显示,武汉一个小区业主购买了一车菜,武汉城管在光天化日之下将菜抢走。另一个视频显示,在一个医药店,一个声称有“文件”的政府官员拿走一大包口罩。这只是被披露出来的例子,且没有听到被政府叫停和处分的消息。鄂州一个妇女在网上炫耀其警察丈夫一天分到四箱水果(腾讯视频,2020年2月22日),而鄂州的普通居民没有人得到一点这些来自贵州的捐赠。虽然当事派出所所长等领导受到了处分,然而这种将外省捐赠物资优先在行政系统内部分配的作法显然不是这些基层官员决定的。武汉作为湖北省的一部分,这种作法应是一种系统性的作法,显然破坏了防疫期间捐赠物资分配的公正性和有效性。

综上所述,武汉市在封城以后出现的感染人数大幅增加的情况,是越界的行政行为所致。这在防疫的大背景下看似合理的行为,其实适得其反。这也证明了,遵守宪法,保护民众的宪法权利,在任何时候都是政治正确的,不会因为防疫而不再正确。违反宪法,不仅恶化疫情,也恶化民众综合的生存条件。这又可以从与其它模式的对比中得到强化。例如监狱模式。人们会开玩笑说,现在监狱里最安全。这是指监狱是完全封闭的,囚徒暂时失去了公民的自由权利,不能自由进出,封闭措施一直到房间。然而最近爆出武汉监狱有806名囚犯被确诊新冠肺炎,按全国平均比率1.2‰估计武汉监狱中的服刑人员数量,约为1.35万人,确诊新冠肺炎的服刑人员约占6%,而武汉的平均确诊人群比例是0.45%,是武汉平均水平的13。正是因为囚犯完全没有自由,多名囚徒挤在一个房间,信息被控制,囚徒没有防疫意识,集体就餐等,再加上狱卒的欺凌,人与人之间更难避免传染。

另一个模式就是全国的非湖北模式。虽然在全国非湖北地区也有不少越界的行政行为,但这一模式在总体上与武汉模式的区别还是比较明显。第一就是基本上没有像武汉那样禁行私家车,第二是由于感染人数较少,没有出现像武汉那样的大规模到医院排队交叉感染的情况;第三是绝大多数地区非湖北地区没有封闭居民小区,居民可以个人出来买菜。总体来讲,就是越界的行政行为相对较少,强度也较低,所以反而不像武汉那样在封城和隔离以后又引发了那样大规模的感染。将全国非湖北地区的新增确诊数字也分三个阶段,为了去除绝对数的较大差异而只作相对比较,我们分别将武汉和全国非湖北地区的第一阶段的平均确诊数字作为100,则在第二阶段,武汉的平均确诊人数指数是972,而全国非湖北的指数是160这样的区别是非常显著的,强有力地说明,正是武汉政府在封城后越界的行政行为,迫使人们更多地近距离接触,并且是持续性近距离接触,在防疫的名义下反而加剧了病毒的传染。这种感染可称为“行政性感染”。

图4 武汉与全国(非湖北)三阶段新增确诊平均人数指数比较

说明:根据国家卫生健康委员会和武汉卫生健康委员会数据计算。

在第三阶段,虽然武汉的新增确诊人数指数相对于第二阶段明显下降,但这是因为在这时,各种临时医院已经建起,在全国各地三万多医护人员支援下,医疗资源的紧缺已经缓解,隔离区也已经设立,到医院排队和在家里无法隔离的情况也大大减少,所以绝对数字明显下降。但相对来看,全国非湖北地区确诊人数和相对指数下降得更快(见图5)。如果将第三阶段武汉的指数与非湖北的指标相比,差距比第二阶段的差距更大。武汉与非湖北地区新增确诊人数指数比从第二阶段的599%上升为第三阶段的1429%。这说明,武汉在第在三阶段进一步限制公民的自由,2月15日开始禁止居民出小区(徐金波,2020年2月15日),并没有带来更好的效果;反而在恶化居民生活质量和缩小自由空间,增加了居民与管控人员的冲突(长江日报微信公众号,2020年2月20日),甚至出现生命损失;并在出行人数大幅度下降的情况下,提高了既定人数的受感染概率。

图5 武汉与非湖北地区第二阶段和第三阶段新增确诊人数指数对比

说明:设武汉和非湖北地区第二阶段新增确诊人数指数为100。

为什么武汉政府会采取这样的措施?这与我国的政府结构有关,也与官员是否遵循宪法有关。前面说过,政府就是用来遵循和落实宪法的,就是要保护公民的宪法权利的。然而近些年来,我国官场却似乎走向反面,即官员们认为,他们只要听命于上级就可以了。这当然和他们实际上不受民众的约束有关。而他们的上级也往往只看他们是否听话,而不给他们在遵循宪法原则基础上的自由裁量空间。久而久之,官员们虽然表面上在宪法日还要向宪法宣誓,但他们已经成了不动脑筋,只知执行上级命令,或想方设法让上级认为自己执行了命令的人。因而行政官员的典型作法是,第一,以“上级没有指示”为名不作为;第二,作为一种“表忠心”形式,坚决执行甚至“加码执行”上级指示;第三,涉及到自己的切身利益,就可以私下违反,但同时消灭一切可能泄露的信息,以蒙蔽公众,尤其是上级。因而在信息的真假方面,上下级之间存在着猫鼠游戏。

实际上,任何说谎的人也都希望听到实话。一个官员不希望他的下级告诉他假消息,却想通过操控信息为自己捞到好处。这就是欺骗公众和上级。但这不可能,他的弄虚作假行为一定会给他的下级作出榜样,下级也希望他的下级说实话,而他自己说假话。由此形成一种不说实话的官场文化。而上级也深知这一弊端,所以经常会采取极端的命令形式,如“死命令”,“零容忍”,“清零”等,与其说是有技术上的意义,不如说是想用恐吓来遏阻谎言。就在2月20日武汉对新冠肺炎患者进行三天“清零”大排查刚刚结束的第二天,刑满释放且染病的黄姓女子就离开了武汉回到北京,这是对所谓“死命令”的极大讽刺,也还只是冰山一角。新任武汉市委书记王忠林感叹,“我们动用了这么多人力物力还不能做到全部查清,而记者暗访就能发现1000多例病患。”这不仅是由于因网上求救受压制和社区申请治疗等待无期限导致的居民对政府的不信任和反感,也是因为政府各层次之间存在着说谎与反说谎的博弈。而最终,这样的政府体制对自己的信息真假难辨。

历史将会证明,武汉政府这次犯了多大的错误。若想不再犯同样的错误,就要改变政府结构和官场文化,就要将官员的立场放在宪法的基础上。只有这样,官员们才能拂去遮蔽良知和智慧的尘埃。他们在考虑防疫时,一定在要保护公民宪法权利前提下进行思考,他们不会为了向上级交差,而只顾及上级当下关心的事情;他们会同时考虑公民防疫的当务之急和他们的综合利益;他们就会理解指数,人口密度和概率等概念,而不会不区别感染与否,可能性高低,一刀切地实施封闭措施;他们就会在市场和公民自治能够发挥作用的地方,尽量让他们发挥作用,而在不得不使用行政手段时,优先使用公布信息,提醒,警告和劝诱的手段,实在不得已时才采取强制性手段;他们也会最终清楚,越界采取行政行为不仅损害公民的权利,而且伤害自己的利益乃至生命。孔子说,“愚而好自用,贱而好自专。”真正聪明的人是善用别人聪明的人。武汉政府会发现,武汉这个高校云集的地方,正有着弥补他们决策智慧不足的不竭源泉。当然,最高的智慧是天道,世俗地,我们称祂“宪法原则”。

参考文献

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2020年3月6日于五木书斋

【横议】为什么不受约束的权力会瓦解中国奇迹? |盛洪

有消息说,不少城市,如苏州、太原、昆明等的房价下跌,跌幅在3%以上的有开封、邯郸、抚顺、德州等城市。作为总体的趋势,中国房地产测评中心的《2021年8月中国城市住房价格288指数》显示,新房价格指数环比下跌0.09%,被视为在连续7个月上涨后的首次下跌。这显然不是偶然的。在此之前,已有先兆数据。据国家统计局,2021年1~8月份,房地产业购置土地面积和价格持续下降,8月份分别同比下降10.2%和6.2%。土地是房地产的主要“原料”,价格和数量双降显然是房地产市场需求下降的重要反映。这是中国经济的一个重大预兆。

说来话长。诺奖得主刘易斯说,现代经济的发展依赖于工业化和城镇化。暂且不说工业化,单说城镇化,它为经济发展带来巨大需求和动力。中国由于实行了多年的计划经济,城镇化率从1960年的19.8%降到了1978年的17.9%,改革开放以后,尤其是二十世纪90年代后半期以后,城镇化有了长足的发展。城镇化既带来了巨大投资,又因集聚程度的提高而加速了市场制度及需求的扩展,极大地提高了金融、商业等服务业和工业的效率,又使进城农民因改变产业而收入大增,并因购物方便而永久性地大幅增加需求,又由于产业的繁荣和居民的涌入而促进对城镇化的进一步需求,如此这般,导致一个城镇化和产业化互相促进的良性循环。到2020年,城镇化率已经达到64%。可以说,改革开放以后的中国经济高速持续增长,主要依赖于城镇化进程。

而要实现城镇化,就需要对城市基础设施和城市服务功能进行投资。这需要巨额投资。在这方面,城市政府以批租的形式出售土地多年使用权,将土地这一要素市场化,是一个关键性的改革。经多年的演变,形成了比较成熟的土地融资和运作模式,即政府以土地作抵押到银行贷款,银行以土地城镇化后的升值预期为基础贷出资金,政府用贷款进行土地的一级开发,再以招拍挂的形式向开发商出售土地,以获得升值的收入,用以归还银行贷款,以及进行进一步的土地开发。开发商也可以以购买的土地为抵押向银行贷款,然后进行二级开发,最后出售商品住宅、写字楼、商业设施或工业厂房,以赚取收入,并归还贷款。普通消费者以购买的住房为抵押获得银行贷款,然后在以后的十数年或数十年分期归还银行贷款。

这一融资模式不仅使得城镇化进程顺利展开,而且本身构成了当期经济的重要组成部分。按已有的城镇化率平均每年增加1.4个百分点估计,我国每年新增城市人口约2000万人,由此引起的对城市市政基础设施的巨额投资,每年城市新区的投资约2.5万亿元;如果每年增长5%,到2035年将为6万亿。这显然是最大的单一产业投资,并且稳定持续。

图1   市政基础设施投资的增长(亿元)

如果广义来看,2017年,围绕着城镇化的基础设施,包括交通运输、仓储和邮政业,水、电力和燃气生产和供应,水利、环境和公共设施管理业,居民服务和其他服务业,教育,医疗,文化体育,公共管理和社会组织,以及建筑业,总投资约为21.5万亿;如果考虑商业性配套的城镇服务功能,包括批发零售,住宿餐饮,金融,租赁和商务服务,总投资约为3.7万亿;房地产的投资则为14.6万亿。这几项投资加起来,共约40万亿元。占当年全社会固定投产投资的62%。如此巨额的投资资金,加上运营的资金,使城镇化需求构成了我国金融体系融资的最大部分。据《中国金融年鉴2019》,2018年上述围绕城镇化的各产业的银行贷款高达667838亿,占当年总贷款余额的48.2%。据国家统计局,2020年,与广义城镇化有关的产业占GDP的比重,保守估计约为48%。

图2   2017年广义城镇化基础设施投资(亿元)

而如前述,实现如此巨大投资的融资机制,是以土地为抵押的,以金融市场化为基础的融资机制。其中有两个要点。一个是土地价格必须持续上扬,一个是融资成本必须由市场决定。而现在看来,土地市场的价格开始了下降趋势,第一个要点就不复存在。对于银行来说,只要房价下降,它们贷款的抵押物价值就会低于贷款额,一旦借款者违约,银行就面临亏损;对于开发商来说,房价下降意味着市场前景暗淡,按照现有成本就会减少利润或亏损,也就缺少继续投资的动力;对于地方政府来说,房价下降导致的土地价格下降,也会使它们无力偿还银行贷款,甚至使它们的财政破产。尤其是这些年,银行对土地价值的估计是按照预期升值估计的,例如2014年,平均每亩土地抵押贷款约140万元,而同期出售土地的价格约为每亩129万元(根据余靖雯 ,王 敏和郭凯明(2019)的数据计算),银行对土地的估值高于同期的地价。一旦土地升值低于贷款利率,地方政府就无力偿还贷款。

而土地价格下降是因为房地产最终需求的减少,最敏感的房地产开发商开始出现问题。恒大地产这个庞然大物已经开始出现债务危机,据说负债高达1.9万亿,面对着2021年房地产市场放缓,“每天都有商票逾期,债券被停止融资融业务,裁员60%,……两家信托要求提前偿还贷款”;而不少大开发商也已暴雷,如华夏幸福,“违约债务本息合计878.99亿元”;新华联,“债务违约,抵押、质押、被查封、扣押、冻结的资产账面价值总额454.58亿元”;鴻坤地产,“经营性现金流腰斩,融资成本高且融资环境持续恶化,债务压力和流动性问题开始显现”;实地地产,“大规模商票逾期未兑付”;……类似级别的约有25家(经纬观察,2021)。截至7月20日,递交破产文书的房地产开发商已达203家。这 些房地产开发商债务问题显然与前述房地产市场前景暗淡有关。

而这只是整个土地市场下滑,导致以土地抵押的金融体系遭遇困境的前奏。接下来就会有多处地方政府面临债务危机。在权力不受约束的环境下,它们首先想到的办法就是从企业和居民那里切割更多的收入和财富,例如提前征收税款,从民营企业那里挤压更多的资金和资产,打着“规划”的旗号强拆所谓“小产权”房,再将抢来的土地开发出售,…… 然而这样一来,企业更无动力继续生产和投资,民众也因产权和住宅权得不到保护而减少购房的意愿;经济会进一步下滑,土地市场也会更为恶化。以土地为融资基础的金融机构也会出现危机,银行的大量贷款无法收回,出现大量亏损。由于连锁反应,大量无法偿还债务引起货币供给以乘数规模收缩。中央政府这时只有一种方法挽救当下危机,这就是多印钞票,却会导致通货膨胀。这反过来也会打击实体经济,从而最终瓦解我国自改革开放以来的经济发展的强劲势头,出现经济衰退。

问题的关键是土地价格下滑。这是怎么造成的呢?有人说,中国的城镇化已近完成,城镇化带来的巨大投资需求减少。这或许是有些影响。然而我国64%的城镇化率还远没有达到欧美国家的90%水平,虽然按人口集聚程度我国实际情况会比数字高一些,但是从城镇基础设施建设来讲可能还低于这个数字,我国有大量人口集聚的乡村和小城镇严重缺乏基础设施建设,所以应该说还有很大空间。从每年1.4个百分点的城镇化率增加来看,城镇化过程应还有约二十年的时间。我曾估计,只要城镇化过程没有完成,中国每年还有5~6%的基础增长率(盛洪,2019)。那么是什么原因导致土地市场下行的呢?

我们知道,城镇化不仅是因为还有城镇化的空间,最主要的因素是市场化程度和经济增长速度。在计划经济时期,我国城镇化率很低,但还在继续下降,就是因为城镇发展不是靠市场机理的动力,而是计划当局的意志,同时又受制于计划经济中普遍的资源错置和缺乏动力。城镇化就是在市场制度下实现人的集聚,而人的集聚会带来市场网络外部性,即交易红利以比人的集聚快得多的速度增长,这是城镇化的基本原理。市场制度就是人们的经济决策不受外在管制,依据自己的成本和收益而做出,表现为企业和居民向集聚的中心点迁移,从而进一步推进城镇化。诺奖得主克鲁格曼教授指出,现代产业发展的特征之一,大规模生产在空间中表现为集聚(滕田昌久,克格鲁曼等,2005,第70页),即是以城镇发展为形式。那些生产性服务业,如金融业和信息业,更是表现为城市集聚的形式。反过来说,就是产业化和城镇化在经济发展中是互相促进的。

从今年上半年来看,经济数据还是不错的。据国家统计局,上半年GDP增长13.6%,即使用克强指数来计算,也达到了3.4%。据大成研究院整理的数据,1~7月全国工业的营业收入增长了25.6%;全国投资总额增长了10.3%,1~8月出口总额增长了33.7%。既然经济发展形势这么好,怎么还会出现房地产市场前景暗淡和土地价量下降的情况呢?问题在于,在影响经济发展的变量中,有些是快变量,有些是慢变量。现在是慢变量发生变化,但还没来得及显现当下结果。这些慢变量就是基本经济制度。基本经济制度是指产权制度、契约制度和市场规则。诺思等制度经济学家的研究早已指出,这些基本经济制度是近代以来经济发展的主要原因。奥尔森指出,“只要一个经济中有被信赖的足够强大的政府长久存在,并保护个体的财产权和契约行使权不受侵犯,那么它将能够从投资和长期交易中收获全部潜在的收益。”(2009,第409页)

关于产权制度,近年来,企业和居民的产权不时受到侵犯,且没有法律救济的通道。甚至企业家的人身安全得不到保障,他们经常受到当地政府的恶意构陷,将司法手段用于制造冤案。如孙大午案,明明是大午集团与附近国营农场的土地纠纷,并由国营农场首先挑起,却被加于各种罪名,被判18年监禁。又如湖北襄大集团在当地政府的诱导下接盘了濒临破产的化工厂,却因员工上访,公司领导层被打成“黑社会”(斯剁普,2021)。等等。对一般公民的产权,则因非法强拆的普遍存在而构成严重威胁。一些行政部门违反宪法原则,将所谓“规划权”不当地拔高,以致用来否定住宅权,产权,居住权等公民的宪法权利。近些年来,一些地方政府不顾宪法的限制,不承认中央和地方政府已经做出的政策和承诺,违反一系列行政法,滥用公共暴力。2019年在北京出现过驱赶“低端人口” 恶劣情况;近几年在北京各郊区区县,河北,山东,海南等省市出现大量强拆居民住宅的非法行为。

产权不仅指作为物质标的,还表现为一组权利。当作为物的资产没有受到损害或较少损害时,对权利的限制和损害也是对产权的侵犯。如北京以整理天际线为名拆除房屋上的广告,广告客户受到的最大损害是广告权利被强行剥夺。更一般地,对契约执行横加打断,使订约者失去了因合约而获得的利益,相当于对契约保护的产权的侵犯。如行政部门突然关闭大量农贸市场,而广大商贩的租约并没到期;行政管理部门突然宣布不允许校外培训,限制电子游戏的时间,关闭民办中小学,增加北京地区民宿的进入要求,等等,都是在中断市场主体的契约履行,实际上侵犯了这些市场主体的产权。如果将宪法看作民众与政府签订的社会契约,行政部门任意地干预市场,侵犯民众的产权,不加说明地突然变动政策,也是一种对社会契约的违反,造成更广泛的因违约而带来的产权损失。

当然,行政部门在干预市场、打断合约,进而侵犯产权的行为都有它们自己的理由,如针对校外培训,以“减轻学生课外负担”为借口;限制电子游戏时间,以“防止学生沉迷游戏”为借口;停止民办中小学招生,以“调整民办公办学校比例”为借口;北京民宿下架,以“安全”为借口;……这些借口看起来有它们的道理,然而世间事物并不是一面的,任何“好”的目的都有代价,因而存在着科斯所说的“问题的交互性”,即“减少污染”是好事,但为了减少污染可能会增加生产的成本;从社会来看,增加生产成本和污染都是社会成本,取舍要看孰高孰低。第二点要看这些问题的解决方式是否要由政府介入,如果能用其它方法,如家庭的,市场的,非营利机构的方法解决,就比政府的方法更好,因为这些替代方法都是非强制性的,强制性不仅执行成本高,而且因缺乏妥协而易于做过头,导致负面结果。

最后,即使要由行政部门来做,也有一个其是否遵循法律正当程序的问题。首先是行政部门在发布一个政策或行政命令之前,要有一个合宪、合法的自查,还要对该政策或命令违背之前的政策或承诺做慎重考虑,对因此造成经济当事人的损失的行为就要避免,否则者予以赔偿。在行政部门认为实在要出台涉及公民或企业权利的政策时,还要充分说明理由,经立法机关同意。在执行过程中,就要遵循法律规定的行政程序,举行听证会,听取专家与民众的意见,倾听当事人的申辩,给予缓冲时间等。这样才能保证部门的政策或命令不违背宪法和法律,不与自己以前的政策或命令冲突,才能保证行政部门行为的合逻辑性和稳定性,才能给人以可靠预期。而行政部门现在这种突兀武断、出尔反尔的行为,恐怕是由于听从个别领导人个人的批示,或干脆是“揣摩上意”的结果,根本不把宪法、法律和自己承诺当作一回事。

这种对行政部门的要求是一种底线要求。不仅当今世界大多数法治国家都是如此,即使在传统中国也是如此。乾纲独断的皇帝若要发布诏令,也是要先拟一个草稿,让中书省拟诏。中书舍人如果发现这个草稿有问题,有权力提出修改意见并退回,这叫“封驳”。苏轼在作中书舍人时,曾封驳六次。即使通过了中书省,还有尚书省进行审察。在宋明时期,还需宰相或内阁首辅副署才能生效。据说顽劣的正德皇帝异想天开,因“猪”与“朱”同音,突然发布命令不许民众吃猪肉,后经杨廷和劝谏悔悟,却不知怎样收回成命。后来发现原来因为无法获得内阁首辅副署,命令不是以皇帝的名义,而是以“威武大将军”的名义发出的,才算摆脱窘境。这种制度虽不完善,却保证了荒诞的、自相矛盾的命令不至于轻易出现。

根据宪法,影响基本经济制度的举动要经立法机关的同意,侵犯市场领域就是一种要改变基本经济制度的举动,是对“市场经济”的宪法原则的违背。政府行政部门以它对市场的横加干预,企图造成这样的事实,它可以不经立法机关同意,自我授予违反宪法、扩张自身的权力。更为可怕的,是当局行政部门将它的这种行为视为当然和常规,继续不加顾忌、没有约束地出台限制或禁止这个或那个产业进入的所谓政策,就会没有预兆和警告地成片摧毁市场中产业,甚至进行偷袭式断电或类似行为,影响的还不是生产的技术性减少,而是增加了因政府行为不可捉摸而带来的不确定性。因为人们无法根据宪法、法律或它自身的承诺预期政府的行为,市场中的所有产业都时刻在它的任性行为的威胁之下,没有稳定预期,极大地增加了防备不测的成本或遭受损失,致使企业选择减少生产甚至停产。

政府不遵循宪法、法律和以往承诺所带来的不确定性,就是一种制度环境和政策环境的不确定性。一方面,它是全方位的,手段包括限制价格,直接限制供给,直接限制需求,限制收入,限制产业进入,限制消费者进入,甚至直接没收资产等等政府干预市场的各种手段;另一方面,这些行为不限于特定的产业,而可能覆盖所有产业。另外,这种不确定性被奈特称为“不可度量的不确定性”,即“未知概率分布的不确定性”,与风险这种“已知概率分布的不确定性”相对应(2005,第172页)。对于后者人们还可以采取“专业化”和“整合”的方法降低风险(2005,第176页);而对前者则无能为力。因而政府行为没有规则可循带来的不确定性又是一种一般环境的不确定。它固然会给人们当下带来损失,更重要的是,它对人们未来的行为存在一种损害的可能性,意识到未来计划有可能遭遇这种损害,人们因此会增加成本的估计,致使潜在投资者止步不前,创新者无法专注。这是比直接侵犯产权更大的负面因素。

关于对产权的保护和对契约权利的维护,奥尔森说,“法院体系、独立的司法权、以及对法律和个体权利的尊重,同样也是保证财产和契约权利所需要的。”(2009,第409页)因而公正的、中立的司法体系是重要的。然而这正是我们社会缺乏的东西,并且越来越缺乏。我们看到的是,制造企业家冤案的司法审判显失公正,肆无忌惮地违反法律正当程序。例如在大午案审判中,在审前羁押时没有正当理由拒绝取保候审,滥用监视居住,用各种非法手段折磨当事人,以致孙大午形容为“生不如死”(伍雷,2021),却在庭审中拒绝将这些非法逼供的证词从证据中排除,严重违反了中国法律中“不得强迫自证其罪”原则;并且不理会辩方的证据和辩护,没有坚实事实和法理根据地将其判罪。比起因为法院不慎,因技术性原因导致的冤案,这种恶意构陷、制造冤狱的行为让企业家们更为恐惧,因为他们一旦得罪本地政府就可能遭到如此报复,是企业家们无法逃避和不能承受的。

对于居民住宅的非法强拆,当居民在收到强拆威胁告知书后,向相关机关提起行政诉讼或行政复议,但均不被受理;而地方行政当局公然违反《行政强制法》规定的“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的”才允许强拆的规定(第41条),在被强拆居民申请行政复议或行政诉讼之后仍非法强拆;并且违反第43条,“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。”在非法强拆过程中,它们滥用警察权力威胁受害者的人身自由与安全,运用财政资金非法雇用强拆分子,非法停水停电,等等(盛洪,2020)。在强拆以后,相关行政部门无视受害者的巨大损失和伤害,硬说强拆与受害者“无利害关系”(盛洪,2021),拒绝受理受害者的行政复议或行政诉讼,将受害住宅业主置于完全没有法律救济的境地。

有人可能说,一些侵犯民企的个案只占民营企业家的很小一个比例;尽管这些年非法强拆的事件非常之多,强拆的房屋数量庞大,但也只占总量的很小比例。然而,一个侵犯产权的事件并不是仅按比例水平发生影响的。因为产权是根本性的经济制度,对于个人或企业来说,又是最重大的利益所在,对产权的侵犯是一种根本的心理冲击。一项资产的价值,不仅由其使用价值规定,而且受其产权安全性影响。例如有两座物理上完全一样的房子,在纽约的和在加沙的在价值上如同天壤。记得《制度经济学》作者康芒斯说过,对于每个个人来说,只有制度化的头脑才可能形成对未来的判断(1983,第297页),这种判断会随着他知道的事实而发生变化。在襄大“涉黑”案发生后,董事长之女发表公开信,要求将企业捐给政府(斯剁普,2021),这表明她不仅对政府能够保护产权的绝望,更将产权看成负面价值。在2016/2017年的一项问卷调查中,企业家们认为他们有26.8%的概率会有财产安全危险。现在这一概率应更高,资产也就相应贬值,土地作为资产的组成部分也就同等贬值。

我在“为什么法治是一阶宏观政策”一文中指出,产权的安全是比利率或税率调整重要得多和更为优先的利害计算。一般而言,资产价值是按无风险利率的未来回报贴现来计算的,如果无风险利率是4%,则资产价值就是100%。当产权受侵犯的危险增加10%的时候,其在理论上就等价于提高利率或税率10个百分点。尽管政府有时也出台新的开放政策或扩张性宏观政策,但这两者都是调低利率或税率为主要形式,如上所述,这根本无法与产权安全和制度政策环境的确定性受到威胁相提并论。再者,当行政部门打断市场合约的履行时,所带来的损失不仅是当时合约涵盖的利益,尤其是造成整个行业封杀、员工失业时,会给投资者和员工为提供产品或服务所进行的长期投资造成巨大损失。这类投资具有经济学家所说的“资产专用性”,一旦不能用于一贯用于的专门生产或服务中,其价值就会大打折扣。例如一个英语教师一旦不能再教英语,他或她的英语能力人力资本的价值就会大大贬损。如果物质的或人力的资本贬损,就意味着资源配置效率明显降低,承载资源配置的土地也同样贬值。

制度变量发生影响的过程是缓慢的,在初期不会有明显征兆。有关宏观经济的快变量,如利率、税率、准备金率的变化比较清晰,直接进入到人们的计算之中,因而产生的影响也是直接的和迅速的。如利率变化直接影响融资成本,进而影响利润。并且政策变量是短期的,它也可以反向变动。而有关制度的变化对具体个人或企业的影响只是一种可能性,但制度变量会以概率的形式进入到人们对未来的判断中,影响他们的长期预期和决策;并且除非重大政治变动,制度的变化通常是不可逆的,至少是很难再变的,因而具有长期性,这种长期性会影响对资产价值的估计。当这类个案越来越多时,人们对他们自己的产权的评价就会降低,对履行契约的信念就会减弱,对受到行政部门侵犯时能够获得法律救济的期待就会减小,从而会降低对资产价值的评价,这就是土地价格降低的制度原因。在一个社会中同时存在快变量和慢变量时,快变量的影响会在当下显现,而慢变量的影响会在晩些时候显现。

况且由于舆论受到控制,大多数人对那些权利受侵害的个案不太知情,或者以为与自己无关,并且正是依赖于改革开放奠定的制度基础和疫情带来的偶然因素,在当下还显现出宏观经济数据还不错的样子。宏观经济学家只看到这些宏观数据,并依据经典理论提出政策建议,即使看到某些问题,也只是建议调整一些政策变量,如利率,税率,或公开市场业务;宏观决策者,如果只根据这些宏观数据,并接受宏观经济学家的建议进行宏观决策,而没有看到微观层次这些个案所反映的产权受损,被迫违约,失业等关乎具体个人的境况,则会继续无视这些个案所反映的制度问题,在“形势一片大好”的假象中走向即将到来的危机。而这些看来很好的宏观数据恰是使他们做出错误决策的原因。他们继续以为,不去约束权力,侵犯一些公民的权利没有什么关系,甚至认为他们这样做是对的,就只能加剧制度变量的恶化,使潜在的衰退更加严重。

对宪法或权利的任性侵犯或违背,就是从个案开始的。而任何个人或企业在强大政府面前都是弱者。但正如伊拉斯谟所说,“即便是最强大的君主,也不能承担激怒或藐视哪怕最卑贱的敌人的代价。”(2003,第17页)这些个案的制度影响不是个案的,而是遍及整个社会。只要这种个案不断增加,恶果终会缓慢地稳定地显现。况且现在已不仅是个案了,而已经扩展到对整个整个产业的消灭了。如对校外培训的禁止据说已有一千万老师失业(小税,2021),停办民办学校又使更多教师失业,北京民宿突然全部下架造成成千上万民宿业主的重大损失,这些情况已经具有影响宏观数据的规模了。今年下半年以来,经济增长速度逐月降低;8月份工业增长环比下降1.2%(樊纲,2021);GDP第三季度同比增长4.9%,比前半年的13.6%降低了很多。经济放缓又会直接妨碍城镇化进程,使土地价格进一步下降从而瓦解现有金融-财政机制的核心机理,金融财政危机就要来临。而这又会对实体经济造成冲击,使整个经济陷于滞胀之中。经济衰退也不会很远了。也许在两年之内就会出现。

产权制度,契约规则和法治作为经济发展的基本的制度结构,是亘古不变的。改革开放四十年的中国奇迹,主要是建立和保护产权制度,进行市场化改革,和推进法治的结果。直到如今,中国经济的优异表现也还受益于1978年开始的市场化改革,其中包括政府政策制定的法治化和规范化。如今反其道而行之的行为,只是在上述改革造成的中国奇迹光环下,滥用改革开放创造的财富涌流,对改革开放的制度基础加以损坏,终究会使中国失去经济发展的制度因素。而之所以会出现这种情况,皆因权力不受约束。所谓“不受约束”,是指政府行政部门不受中国现有宪法和法律文本的约束。而在这些文本中,有明确规定的宪法原则和宪法权利,有要求行政部门严格遵循的行政程序。改革的最低要求,正如梁治平先生所言,就是党政部门遵循和执行它们参与制定的宪法和法律。这也就是约束权力。因此,为了避免中国经济发展势头被瓦解,一个遵循宪法和法律的、从而其权力受到约束的政府就成为必需。

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2021年10月21日于五木书斋

中国医疗制度的理论分析、效果评价与改革方案 | 盛洪 张林 钱璞

世界科学出版社2021年出版,新加坡

中国医疗制度的理论分析、效果评价与改革方案

A Theoritical Analysis, Performance envalueing,And Reform Solution on Health Care System in China

摘要


 医疗市场除了具有一般市场的特征外,还具有不确定性、价格缺乏弹性、信息不对称等特点。
 医疗保险的目的,是通过整合和专业化,将个人在医疗方面的不确定性转化为可以预知概率分布的风险,消除不确定性,从而带来确定性效用。本研究估计,我国现有保险制度带来的确定性效用约为GDP的2.25%。
 由于保险降低了人们对医疗费用的自付率,使得人们倾向于“买贵”和“买多”,因而在总体上推动了医疗价格的上涨和对医疗服务与药品的过度需求,从而增加了医疗费用。
 保险制度推动我国医疗服务与药品价格上涨了89%,使消费者多购买了16%的医疗服务或药品,因而人均医疗费用将比没有保险情况下的医疗费用增加119%。
 虽然保险制度带来了相当于GDP的2.25%的福利增量,但与保险所带来的效率损失相抵,仍有约相当于GDP的0.46%的净损失,约为2640亿元。
 2013年,公费医疗体系约浪费了457亿元。
 优质医疗资源不成比例地向大城市、大医院聚集,导致在空间配置的不合理,使得医疗的时间成本和其它非直接医疗成本明显偏高。2013年,将本地看病和异地看病多耗费的费用和时间加在一起,一年浪费了相当于4452亿元的资源。
 医疗卫生机构行政管理费用,即卫生行政和医疗保险管理费不断上涨,2014年达到437亿元。

 人均医疗费用占国内生产总值的比重从2008年的4.03%上升到2015年的5.22%,2015年全国卫生总费用占国内生产总值的比重为6.05%。
 因而,仅对医疗保险的作用进行评判,似乎得不偿失。见下图。

保险利弊比较 单位:人均GDP的百分比(%)

 从总量上看,在我国医疗需求自自1980年至2014年在医疗需求增长了40倍的情况下,执业医师仅增长1.51倍。供给严重地小于需求。
 一般医疗资源在空间上的分布,总体上相对均衡。大体符合我国以人口为依据进行地区医疗资源配置规划方式。
 优质医疗资源空间分布是不均衡的,更多地配置在行政中心。且不均衡程度在增加。
 北京是在医疗财政分配体系中的“极不公正获益”者,而河南、安徽、河北、湖南、江西、贵州、山东等省则是“不公正受损”者。
 医疗领域的财政分配体系的不公正性指数为0.344。按照我们的评价标准,这一得分的价值解读是“中”。
 公务员是医疗财政资金配置体系中的“极不公正获益”者;农民、城镇居民和城镇职工都是“不公正受损”者。

 本研究提出的医疗制度改革的基本原则是,以市场制度为基础,辅以政府管制。

(1) 增加个人自付范围和自付率,让市场机制起更大作用;
(2) 推进医疗市场的竞争;
(3) 在市场机制起作用的情况下,让医疗服务的价格由市场制定;
(4) 在医疗服务市场定价的前提下,完全放开药品价格;
(5) 取消强制性的社会保险,借重商业保险机构;个人与机构自由选择医疗保障形式;
(6) 政府财政要对最穷人口的医药费用进行补贴。

 本研究提出针对医疗保险制度的改革方案主要包括:

(1) 取消门诊医疗费用的保险;可采取自掏腰包或个人账户的形式支付;
(2) 取消起付线,将住院医疗费用保险的自付率提高到70%;
(3) 建立国家大病重病救助保障基金,对当年医疗费用的自付部分超当年收入40%的人予以补助。

 根据本研究的模型测算,本改革方案会带来抑制价格上涨62%的下行力量。约可节约9646亿元,为GDP的1.5%。
 带来抑制过度医疗约17.5%下行力量,相当于节约了4710亿元,约为GDP的0.53%。
 每人的医疗费用将节约1213元,约为人均GDP的2.57%,全国共可节约16497亿元的医疗费用。
 当年全部医疗费用的自付部分超过当年收入的40%的人,约占全部人口的平均约2.3%。平均而言,如果设立一个大病重病救助保障国家基金,其规模在1900亿元左右,这约为全国GDP的0.29%。
 进一步打破垄断、鼓励竞争,则可每人进一步节约112元医疗费用,全国总共会节约1523亿元。
 医疗资源在空间上的配置有所改善,如果看病的路程和等待时间都缩短了一半,即本地看病时间从4小时缩短为2小时,将节约相当于2662亿元的时间价值;异地看病的路程和等待时间从12天半缩短到6天6小时,将节约290亿元的时间价值。两者相加,共会因为资源在空间上的配置得到改善而减少2952亿元的时间价值的浪费。
 取消门诊(小病)保险减少了现有保险工作操作的2/3,按照现有保险机构的经营管理费用254亿元计,也会节约经营管理费用达169亿。
 当医疗费用的上涨受到抑制,相当于大量资源得到了节约,保险的好处又会显露出来。见下图。

改革后的情形 单位:人均GDP的%

 总体而言,本改革方案会将人均医疗费用从人均GDP的5.08%降低到了2.51%,降低幅度为50.6%。
 本改革方案也将使保险覆盖的医疗费用水平从人均GDP的3.1%降低到0.9%,降低幅度为70.2%。如果以现有城镇职工的医疗保险扣款来表示,保险的扣款将从原来的工资总额的共9.5%降低到2.8%,这也大幅度降低了企业的负担。
 尽管改革后,个人在支付医疗费用的比例上多于改革前,但由于医疗费用整体上大幅度下降,他们实际支付的医疗费用也低于改革前,只有其86.6%。


目 录


第一章 医疗领域的经济主体与市场 17
一、病人:专业医生出现之前的情形,病人的基本特性 17
1.不确定性 17
2.需求价格缺乏弹性 17
3.医疗知识的缺乏与自我医疗效率的低下 18
二、医生及简单医疗市场 18
1.广义医生:医疗兼制药 18
2.专业医生出现之后的病人 19
3.只有病人与广义医生的市场 21
三、制药者:医疗与制药分工后的情形 23
1.制药者和制造医疗设备者 23
2.医药分工后的医生(狭义医生) 25
3.医药分工后的病人 26
4.医药分工后的市场 27
附录1:两阶段医生声誉模型 27
附录2:医生发送信号的分离均衡模型 28
第二章 保险制度及其问题 30
一、保险的目的:消除不确定性,增加效用 30
1.理论依据 30
2.保险好处的直接估计 32
3.保险好处的间接估计 33
二、以往对保险制度问题的认识与批评 34
1.道德风险 34
2.逆向选择 34
3.机构成本 34
4.买方垄断 34
5.推动价格上涨 35
三、进一步问题的提出:医疗保险制度对市场机制的削弱 35
1.保险支付方式带来的问题:失去预算约束,对价格不敏感 35
2.预算约束缺位下的成本增加 37
3.医疗服务或药品在消费者之间的分布无效率 38
4.需求结构的扭曲对价格体系的影响,以及对效率的影响 39
四、保险悖论:保险没有减少反而增加了医疗成本 41
1.保险制度使需求函数发生变化:弯折的需求曲线 41
2.保险效用的两个组成部分 43
3.关于保险会同比提升价格水平的假说 47
4.保险带来的过度医疗的数量分析 54
5.保险制度是一种内在不均衡的制度,需要不断扩张才能保持动态平衡 57
六、保险的其它问题 59
1.起付线、自付率和最高限额下的保险制度分析 59
2.保险很难实现对不健康人的补贴 61
3.保险公司的管理费用推高了金融风险 62
4.现有的保险体系是如何生存的 62
七、保险制度下的经济主体与市场 64
1.保险制度下的病人 64
2.保险制度下的医生 65
3.保险制度下的制药者 65
4.保险制度下的保险公司 65
5.管理式医疗 66
6.保险制度下的医疗市场 68
八、小结 75
第三章 政府对医疗领域的介入 76
一、政府对医疗领域介入的传统 76
二、因市场失灵的介入 76
1.传染病防治 76
2.公共卫生 77
3.对地理垄断和紧急情况的介入:限制急诊价格等 77
4.对信息不对称和代理问题的介入:对医生资质的审查,对药品的审查 77
三、对不确定性的介入:政府直接建立保险制度 77
四、保险制度下的政府介入 78
1.政府对医生收入的管制 78
2.政府对以药补医的管制 80
3.政府对药品价格的管制 81
4.政府干预的极端形式——全民医保 81
五、政府干预下保险制度引起的宏观结果 84
1.整个社会效率的下降 84
2.医药价格的快速上涨 85
3.医药成本占GDP的比重上升 85
4.社会(医疗)保险制度的不可持续性 85
六、理论部分小结 86
第四章 我国基本医疗体制的形成、现状和问题 88
一、我国医疗行业的制度与政策变迁 88
1.计划经济时期的医疗机制(1949~1980) 88
2.经济转型期的市场化改革和医疗管制的放松(1980~1997) 90
3.医疗体制改革全面推进阶段(1998~) 93
二、2009年“新医改”及以来的制度与政策框架 96
1.“新医改”的主导思想:市场还是政府 96
2.政府主导的医疗保障制度与政策 97
3.医疗保险资源的构成和改革 98
4.医疗服务市场:制度、政策和产业组织 100
5.药品市场:制度、政策与产业组织 102
6.对新医改的评价 105
三、现有体制的基本框架及特点 108
1.不够完善和受到干预的市场 108
2.公立医院为主体的医疗体制 108
3.对设立医院的管制 111
4.对医师的资格审查与进入管制 111
5.财政资源在医院间的倾向性分配 111
6.对公立医院医疗服务实行价格管制 112
7.药品的价格管制 113
8.医院药品流通交易的管制 114
9.药品零售市场存在双轨制 114
四、我国医疗保险制度 116
1.社会医疗保障机制:强制保险 116
2.社会医疗保障的分级保障体制 116
3.城镇职工基本医疗保险 117
4.城镇居民医疗保险 118
5.新型农村合作医疗 118
6.不同群体的门诊和住院医保差异 119
7.医保基金的实际支付比例 120
8.医疗保险的相关机构 121
9.具体经办机构及经办流程 122
五、小结 124
第五章 医疗行业资源配置的效率与公正评价 128
一、制度的效率与公正性的标准 128
1.私人物品要以市场为基础性制度 128
2.在私人物品领域进行管制是无效率和不公正的 128
3.独家垄断和强寡头垄断要管制,但要遵循特定原则 128
4.财政补助的分配要遵循罗尔斯正义第二原则 129
5.有外部性时政府可相应管制 129
6.其它市场失灵可先借用其它形式克服,再由政府管制 129
二、医疗体制问题的现象 130
1.总量供给增长缓慢 130
2.不同等级医院间的差异明显 131
3.药品流通和定价机制推高了药价 132
4.看病贵和看病难并存 134
5.保险制度下的医生/医院行为 136
6.保险制度下的消费者行为:过度需求 137
7.保险制度下的药品生产与销售 138
8.医生收入总体偏低 139
9.以药补医,以设备补医 141
10.患者向大医院的集中 131
11.不同群体的保障程度差异大 142
12.对医生执业地点的管制限制了医生作用 144
13.政府拥有配置医疗资源的权力导致了寻租 144
14.医患关系紧张 145
15.社会医疗保障体制没有实现应该实现的目标:大病保险 145
16.医疗体制下的医疗费用上涨 146
三、我国医疗体制的制度分析与评价 147
1.社会医疗保障机构的强制性垄断 147
2.以公立医院为主体提供私人物品的低效性 148
3.进入管制妨碍竞争 148
4.药品生产与销售:集中招标机制带来的垄断 149
5.医疗保险和公费医疗对市场机制的削弱 149
6.管制带来租值消散和留租 149
7.医疗资源向权力倾斜的无效率和不公正 151
8.对市场价格进行管制带来的不公正问题 151
9.因为管制,所以管制,带来一连串的不均衡和交易费用高企 151
四、医疗行业资源配置的效率评价 152
1.总量配置效率 152
2.保险制度对价格水平的推动 153
3.保险制度下的过度医疗的损失 154
4.保险制度下的静态效率损失 154
5.保险制度导致价格扭曲带来的损失 155
6.公费医疗制度下的效率损失 155
7.医疗资源空间配置的效率 157
8.社会医疗保险机构的成本与弊端 159
9.小结 161
五、医疗行业资源配置的公正评价 161
1.空间分布的公正评价 161
2.财政资金分配的公正评价 164
3.医疗资源在不同群体间分布的公正评价 166
4.财政资源分配的公正评价 167
5.公立医院与民营医院竞争的公正评价 168
6.小结 169
第六章 以市场制度为基础的改革方案 170
一、医疗改革的基本方向与原则:以市场制度为基础,辅以政府管制 170
1.两个要点:自付率和垄断程度 170
2.增加个人自付范围和自付率,让市场机制起更大作用 170
3.推进医疗市场的竞争 170
4.在市场机制起作用的情况下,让医疗服务的价格由市场制定 170
5.在医疗服务市场定价的前提下,完全放开药品价格 171
6.推进医药分开,让药品价格形成于药品零售领域 171
7.取消强制性的社会保险,借重商业保险机构 171
8.个人与机构自由选择医疗保障形式 171
9.政府财政要对最穷人口的医药费用进行补贴 171
10.政府要对西药类的药品研发与发售进行管制 171
11.政府要维护中药市场秩序 171
二、世界上几种医疗体制优劣比较及借鉴 171
1.美国模式 172
2.英国模式 172
3.德国模式 172
4.新加坡模式 173
5.考虑成本与收益的定量分析 173
6.基本评价和借鉴 178
三、医疗保障制度改革 178
1.保险制度改革:取消强制性保险,建立充分发挥市场作用的保险制度 178
2.减少社会医疗保险扣款,实行小病(门诊)费用自付,大病(住院)部分自付、部分保险 178
3.取消公费医疗制度,建立公平的医疗保障制度 179
4.建立国家大病重病救助基金 179
5.发展商业医疗保险,形成竞争性的医保市场 180
6.鼓励医疗保健的慈善事业 180
7.允许中医传统的区别对待价格政策 180
8.让消费者自己选择医保形式 181
9.以家庭为单位建立强制医疗储蓄账户 181
四、医疗服务制度的改革 181
1.取消对医疗技术人员进入的政府管制,代之以竞争的职业协会的资格认证 181
2.取消对医院的进入管制,代之以行业协会及竞争的约束 181
3.取消对医疗服务的价格管制 181
4.取消对医师的定点执业限制,代之以医师与医院的合约关系 181
5.推动和鼓励医疗服务人员的职业协会的成立与发展 182
6.鼓励公有医院向民间非营利医院转型 182
7.鼓励民营医院发展 182
8.鼓励通过互联网络的跨院、跨地区的诊断与治疗合作 182
五、药品生产与流通制度改革 182
1.将对新药品的准入机制,建立在政府与技术性协会合作的基础上 182
2.取消集中招标采购制度,让企业在市场上竞争 182
3.取消药品的价格管制 183
4.取消对药品流通企业的进入管制,代之以行业协会与竞争的约束 183
5.鼓励建立与发展药品生产与流通企业的行业协会 183
6.改进中药市场规则,保证中药材质量 183
六、政府对医疗领域的辅助性管制 183
1.特定管制:传染病;急诊;药品质量 183
2.管制垄断与合谋 183
3.保护产权;保证合约履行;维护公平竞争 183
4.鼓励建立医疗领域的消费者协会 184
5.鼓励医疗中介服务机构的发展 184
6.促进公共卫生服务的公私合作 184
七、医疗改革效果估计 184
1.基本数量模型 184
2.提高自付率对医药价格上涨的抑制 189
3.减少过度医疗带来的资源节约 191
4.增加自付范围增强了市场机制的作用,医疗服务与药品资源配置的改善带来的社会福利增加 192
5.对大病风险更有效的分担 192
6.打破和取消垄断制度,鼓励竞争带来的利益 193
6.开放医院设立,鼓励医生流动,促进移动医疗等导致医药资源在空间配置的改善,缓解看病难的问题 193
7.减少社保机构和保险公司带来的管理成本节约 194
8.整个社会以更小的成本获得更好的医疗服务 194

  1. 小结 194
    第七章 医疗体制改革的策略与时序 196
    一、过渡经济学:追求改革成本最小化 196
    二、中国的改革经验 196
    1.体制外改革 196
    2.增量改革 196
    3.特许改革或试验推广 196
    4.补贴改革 197
    5.渐进式改革 197
    三、医疗体制改革可能遇到的问题及其解决办法 197
    1.公众对本改革方案的误解:政治经济学分析 197
    2.原有政府管制部门的反对 198
    2.原有社会医疗保障机构的反对 199
    3.利益集团的抵抗 199
    4.在新均衡出现之前的短期变动 200
    5.医疗费用的短期上涨 200
    四、改革的突破口 200
    1.取消社会医疗保险的强制性,推动商业保险的发展,让个人与企业自由选择保险形式 201
    2.促进互联网医疗的发展 201
    3.放开医疗服务价格 201
    五、改革的先后顺序 202
    1.医疗保险改革 202
    2.医务人员资质审查与营业许可的改革 202
    3.放开医疗服务价格 203
    4.鼓励公立医院转型和民营医院发展 203
    5.取消药品流通领域的管制 203
    七、改革的时序 203
    分报告之一 医疗卫生体制的国际比较 205
    一、各国医疗体制的简述(四种医疗保障体制) 205
    二、美国 206
    1.医疗服务 206
    2.药品生产 207
    3.医疗保障 208
    三、英国 212
    1.历史沿革 214
    2.英国国家健康体系(NHS) 215
    3.英国的NHS信托 217
    4.私营医疗机构 222
    5.英国的药品流通 223
    6.英国“药品价格管制方案”(PPRS) 224
    7.2012年英国卡梅伦医改 225
    四、新加坡 226
    1.新加坡医疗卫生服务体系 226
    2.新加坡医药生产及审批制度 231
    3.新加坡医疗保险体系 232
    4.结论及对新加坡卫生体系的评价 235
    五、德国国民健康体系简述 237
    1.历史沿革 237
    2.体系现状 239
    3.改革过程 241
    4.政府的作用 242
    六、中国台湾省 245
    1.台湾卫生医疗行政管理架构 245
    2.医疗服务体系 246
    3.药品定价与管理 249
    4.对药费增长的管控措施 251
    5.全民健保制度 252
    分报告之二 医药卫生体制改革的国内实践 259
    一、神木模式 259
    1.神木医改背景 259
    2.神木“全民免费医疗”的内容 260
    3.配套改革 262
    4.实施的效果 263
    5.存在的问题 264
    二、芜湖模式 265
    1.芜湖医疗体制改革的内容 266
    2.医改取得的成绩 269
    3.存在的问题 270
    三、宿迁模式 271
    1.宿迁医疗改革的内容 271
    2.医疗体制改革取得成效 275
    3.宿迁医改存在的问题 276
    四、国内医改经验总结与启示 277
    1.医疗服务市场的定位:政府主导,还是市场主导 277
    2.医保付费方式改革:以项目付费方式为主转向多种付费方式 278
    3.发展壮大基层医疗机构的服务能力,构建多级医疗服务体系 278
    4.构建多重医疗保险体系 278
    分报告之三 中西医技术经济特性比较 280
    一、中西医的基本差异 280
    二、中西医技术经济特性比较 281
    分报告之四 各国移动医疗的现状与发展 282
    一、我国移动互联网医疗的现状及问题 282
    1.我国互联网医疗的内涵及发展的背景 282
    2.我国移动互联网医疗的发展案例 283
    3.盈利模式 287
    4.问题与挑战 288
    二、美国移动医疗应用的现状与发展 289
    1.共享经济:一共互联网新经济的定义 289
    2.中国的移动互联网发展 291
    3.与医疗服务相关的O2O业务和平台 292
    分报告之五 医院看病调查报告 295
    一、背景及方法介绍 295
    1.背景介绍 295
    2.调查的主要方法及不足 295
    二、基本情况描述 297
    1.被调查人员的基本情况 297
    2.被调查人群的医保基本情况 299
    3.药店买药及门诊看病情况 300
    4.对起付线、医药价格及医疗服务的看法 304
    5.关于异地就医 309
    6.关于就医选择 310
    7.可达性调查 311
    三、主要问题及结论 312
    1.“看病难”和“看病贵”现象并存 312
    2.现行医疗制度安排下,消费者和医生都具有某种策略性选择行为 312
  2. 借助“互联网+”的东风,移动互联网获得发展的机遇 313
    4.中医地位日渐衰退 313
    分报告之六 医疗技术的负面影响 314
    附录1:生命与健康的定价 316
    附录2:医院看病调查问卷 318
    附录3:医疗费用众筹作为对保险制度的补救 324
    参考文献 327

表目录
表1.1 部分研究的价格弹性估计 20

表2.1 兰德健康保险实验中共付保险对每年平均医疗服务利用影响的总结 42
表2.2有无保险价格比值矩阵简表 70
表2.3 数量比值矩阵(Rq)的简表 72
表2.4 医疗费用比值矩阵(Rc)简表 73

表3.1 医疗市场存在的问题、解决方案及解决效果 85

表4. 1 1956~1980年医疗服务价格变化 88
表4. 2 药品最高流通差别差价率(差价额)表 95
表4. 3 2015年我国保险业分类收入情况表 单位:亿元 98
表4. 4 两种社会保险与商业保险的对接模式试点,“湛江模式”和“太仓模式” 98
表4. 5抗肿瘤药物和全身抗感染药物的行业集中度 102
表4. 6不同等级医院获得的财政补助和科教项目资金(2014年) 111
表4. 7 北京城镇居民和职工部分报销政策 115
表4. 8 北京新农合报销政策(密云区) 116
表4. 9 部分城市城镇职工住院费用的报销比例 117
表4. 10 部分城市城镇居民住院费用的报销比例 117
表4. 11 北京不同群体政策内门诊报销比例 118
表4. 12 北京不同群体政策内住院报销比例 119
表4. 13 城镇职工基金支付比 119
表4. 14 城镇居民基金支付比 119
表4. 15 新农合基金支付比 120

表5. 1 上海部分药品集中招标价与市场价比价 131
表5. 2 药品招标收费标准 132
表5. 3 各国药品流通价值链单位:% 132
表5. 4 全国不同等级医院的诊疗次数(2014年) 134
表5. 5 人均年医药费(2005~2014年) 135
表5. 6 2008年调查地区居民不同医疗保障形式两周就诊比率 (0/00) 137
表5. 7 部分省市增补药品品种数量 138
表5. 8 欧美部分国家医师年平均收入、人均GDP、比值 139
表5. 9 不同医保类型的保障程度(2014年) 142
表5. 10 国内主要互助保险平台 145
表5. 11 各人群的实际医疗自付率(2013年) 152
表5. 12 公务员的医疗保障(2007~2014年) 155
表5. 13 商业保险机构经办新农合管理费用基本情况表(2010) 159
表5. 14 各省市拥有的医疗卫生资源(2014年) 161
表5. 15 全国各省卫生资源配置基尼系数 163
表5. 16 各省有关医疗的人均财政补贴的相对损益指数 164
表5. 17 不同群体人均医疗费用对比 165
表5. 18 不同医保形式的人均财政医疗保障资金(2014年) 166

图目录
图1. 1 缺乏弹性的需求下的标准市场 21
图1. 2 医疗提供者之间的区位竞争 22
图1. 3 医生发送信号及市场的分离均衡 29

图2.1 均值与标准差无差异曲线 31
图2.2 医疗费用的对数正态分布随机数和效用无差异曲线 32
图2.3 固定成本和可变成本带来的不同消费量 36
图2.4 保险带来的生产端的资源配置无效率 37
图2.5 保险带来的消费端的资源配置无效率 39
图2.6 价格扭曲带来的效率损失 40
图2.7 弯折的需求曲线 42
图2.8 自付率变化对效用曲线的影响示意图(1) 44
图2.9 自付率变化对效用曲线影响示意图(2) 45
图2.10 保险效用及其分解 46
图2.11 自付率(%)对价格的影响及其导数 51
图2.12 自付率对价格的影响及价格倍数(e = 0.5时) 52
图2.13 自付率对价格的影响及价格倍数(e =2时) 52
图2.14 不同的垄断程度(e)下,自付率与价格的关系 53
图2.15 自付率对数量的影响及数量倍数 55
图2.16 自付率对医疗费用的影响及费用倍数 55
图2.17 不同垄断程度(e)下的需求数量(α=0.5) 56
图2.18 垄断程度对医疗费用的影响及费用倍数 57
图2.19 有无保险的医疗需求曲线 59
图2.20 取消起付线、但自付率较的保险示意图 60
图2.21 消费者倾向“买多”和“买贵”示意图 64
图2.22保险公司抑制“买多”和“买贵”示意图 66
图2.23 总额预付制度 67
图2.24 保险公司抑制“买多”和“买贵”示意图 68
图2.25 有无保险价格比值矩阵空间视图 69
图2.26 供给函数不变、自付率变化导致的价格与数量变化 71
图2.27 数量比值矩阵空间视图 72

图3.1 政府对医药价格和数量的抑制示意图 77
图3.2 管制者和公众的合力使得医生收入受到限制 79
图3.3 无保险市场与保险自由的作用 81
图3.4 世界医疗支出占GDP百分比 84

图4. 1 我国药品定价方式 94
图4. 2 全国一般公共预算支出用于城镇居民和新农合医疗保障的资金 96
图4. 3 按保费的医疗保险市场结构(2014年) 97
图4. 4 三级医院诊疗人次数占比(2005~2014) 101
图4. 5 终端药品市场结构 103
图4. 6 政府卫生支出(1999~2014) 105
图4. 7 公立医院的诊疗人次数占全部门诊量的比例 108
图4. 8 药品价格管制发展 113
图4. 9 药品销售不同渠道占比 114
图4. 10 新农合个人缴费标准和财政补助标准 118
图4. 11 医保支付流程及各部门职能 121
图4. 12 医保支付结算流程 122

图5.1医疗卫生市场的供需总量变化(1980~2014年) 129
图5.2 中国和其他国家每万人拥有医疗资源比较(2013) 130
图5. 3 不同等级医院诊疗人次占比(2005~2014年) 131
图5. 4 药品招标机制 133
图5. 5 不同等级医院病床利用率(2005~2014年) 134
图5.6 公费医疗支出(1978~2014) 141
图5.7 医患纠纷事件数量 144
图5.8 门诊费用的增长情况(2000~2014年) 146
图5.9 住院费用的增长情况(2000~2014年) 146
图5.10 管制带来的福利损失 149
图5.11 医疗卫生市场的供需总量变化(1980~2014年) 151
图5.12 财政保障资金支出结构 152
图5.13 各省每百万人拥有卫生技术人员的密度分布 156
图5.14 医疗卫生机构行政管理事务支出 159
图5.15 保险利弊比较 160
图5.16 各省市每百万人拥有医疗卫生技术人员(2014年) 162
图5.17 各省市每百万人拥有三级医院数量(2014年) 162
图5.18 用人均GDP修正后的各省市人均获得医疗财政资金(2014年) 163
图5.19 各省人均医疗财政补贴的相对损益指数 165
图5.20 2013年不同群体人均医疗费用对比 166
图5.21 不同群体在财政资金分配中的损益指数 167

图6.1 医疗支出占比和医疗收益的关系 173
图6.2 部分国家医疗效率排名 175
图6.3 医疗现金支付比例和效率值的关系 176
图6.4 根据CHARLS数据生成的对数正态分布图 186
图6.5 用CHARLS数据中得出的对数标准方差生成的模拟住院费用随机数分布 186
图6.6 收入水平和医疗费用随机数 187
图6.7 门诊医疗费用和住院医疗费用概率分布 188
图6.8 取消门诊保险效果示意图 189
图6.9 住院医疗保险取消起付线,提高自付率效果示意图 190

图7. 1医疗体制改革时序图 203

谁之过?—— 北京雨灾的政府责任探讨|盛 洪

盛按:“7.21”,多么熟悉的日子。九年前,北京发生过“721雨灾”。当时有一辆车陷入在广渠门桥下水中,车主不幸死亡。我专门为此事写过一篇文章,指责北京市政府应对此负责。不想这一惨痛教训,并没有被其它地方政府所重视,这次郑州的721雨灾,竟有数百辆车被淹在京广路隧道,该有多少人遇难!这说明,在多年前在地方政府中普遍存在的问题不但没有解决,反而更加严重,以致政府不把主要精力和资源用于它该提供的公共服务(包括公共灾难应急处置),反而用在侵犯公民权利和掩盖错误、文过饰非方面。这主要是因为,第一,它追求短期“政绩”,而忽视造福长远的基础设施;第二,追求“表面光”,不愿意在看不见的地下花力气;第三,谄媚逢迎,揣摩上意,明知上级命令违反宪法和法律也要执行;第四,为自己或官员攫取利益,不惜侵犯民众和企业的权利和利益;第五,认为“干得好不如说得好”,“干坏事也能说成好事”,将精力和资源用于封锁消息,打压真相的网络传播,而不是用于避免灾难。所以,我们看到的是,不少地方政府整天忙于强拆民宅,欺凌民企,统一街牌,驱赶“低端”,关闭市场,侵入社区,作秀邀宠,歌功颂德,封锁消息,删贴封号。他们不可能把精力和智慧真正用于政府应该做的正事,应对突发的灾难。实际上,这次发生在郑州地铁和隧道中的悲剧还可能是郑州市政府严重渎职造成的。据报道,河南省气象台在7月15日在政府内部报告中就预测到7月19日后有特大暴雨;7月19日晚发布了首次暴雨红色预警;但郑州市政府并没有及时采取措施,停运地铁,并封闭隧道。而作出这样的决策,显然不是什么难事,而它已经习惯于不做正事,真正做本职工作反而不会了。它现在仍然没有检讨自己有什么错误,而是忙于删除批评它的网络文章。因而,只有建立一个可批评、受监督、可问责的政府,才能避免此类悲剧的再度发生。(2021年7月24日)

北京官方公布,7月21日暴雨导致了77人死亡,原因各有不同,信息也并不充分。我仅以广渠门桥下死亡的丁志健先生一案为例。因为关于这一案例,信息披露得相对充分,且已有很多争论,在有些网站上也有讨论和投票。一方意见是说,丁先生自己不慎开入水中,且缺乏自救能力,所以他的死亡主要应由他自己负责。另一方面的意见是说,当时在场的交通警和消防队员没有及时救人,应该对丁先生的死亡负主要责任。对这种看法,有人反驳说,在当时的情况下,交通警和消防队员在没有水下作业装备的条件下贸然救人,也可能会丧失自己的生命,所以也不可苛责他们。

其实这两种意见都忽略了最重要的一个方面,即政府对丁先生的死亡负有什么责任。我们一般说,政府的设立是为了提供公共物品,即个人或企业通过市场所不能提供的服务。具体而言,在譬如7月21日的暴雨降临时,北京这个社会是否需要一种由政府提供的公共物品。

答案是肯定的。在一场突如其来的暴雨面前,至少有三个方面是市场失灵的。第一是信息方面。一个个人,或凭借自己的能力,或凭借市场提供的服务,不能很清楚和全面地判断和理解他所面临的灾害的严重程度,也不完全知道城市或乡村道路的具体情况;尽管个人最关心自己的安全,但也可能因为信息上的缺失而判断失误,有些个人就会做出错误决定。

第二,灾害并不是时时都有,越是重大的灾害出现的频率越低。如果市场中的一个企业提供灾害预防和救援工作,可能因其实际提供服务的机率太低而入不敷出,无法生存下去;也会因事涉生命的重要选择,不能“不给钱就不救命”,也无法实行市场规则。

第三,当大的灾害来临时,需要在很短时间内动员相当多的人力与资源去防御和救援,而一般的企业没有如此大的动员能力与灾害抗衡,市场交易过程也缺少迅速反应的特点。

因而,人类社会应对发生频率较低、规模较大的突发的自然灾害的制度,就是政府。这是因为,第一,政府可以设立气象部门,也负责建设和管理城市道路与高速公路,比普通个人或组织掌握更多的关于自然灾害和道路状态的信息,也就更能向人们提供避免灾害的信息;第二,政府的“商业模式”是强制性地收取税赋,且能将此一收入做长期配置,以防出现频率较低、但损害巨大的灾难;第三,政府在短时间内的动员能力是一般企业和个人无法比拟的。反过来说,应对如7.21雨灾一样的灾难,北京市政府就有不可推卸的义务与责任。

那么,具体对于丁先生的死亡,北京市政府的责任是什么呢?首先是要有能够抵御灾害的城市基础设施。如果在广渠门桥下的积水不会淹没车辆,也就不会有后来的悲剧。然而,据北京市抗旱防汛指挥部说,北京城区的排水标准只是三年一遇,无法对抗61年一遇的暴雨。人们要问,为什么标准如此之低呢?这显然涉及以往历届北京市政府的责任,但在这里,我们暂不追究。如果再问,为什么不能很快提高排水标准呢?据说要进行这样的改造,需要巨额的投资和较长的时间。

然而,如果排出轻重缓急,问题就没有那么严重。若大的北京城,并不是所有的地方都急需改造。只要将容易积水的几个特殊地点,包括广渠门桥下的排水标准提高,就能在很短时间内减少城区的积水地点。这些点并不多,根据这次灾后网上公布的北京市积水点,加上网友的补充,最多不超过五十处。其中这次积水超过1.5米深、可致人死命的积水点,也就是广渠门桥,南洼岗铁路桥肖村桥,双营铁路桥,金安铁路桥,和莲花桥等六处。只要集中资金和力量先改造最危险路段,就能至少避免生命损失。

还有专家指出,由于土地紧张,在立交桥下没有足够的土地建立排水设施。但这仍然不是理由。如果没有固定的排水设施,就应多配备移动抽水设备。一旦出现情况,就应迅速到位排水。但这次广渠门桥如此深的积水,并没有听说有移动泵车的支援。

当然,即使提高了排水标准,仍然不能完全避免城区积水。因为即使是五年一遇标准甚至十年一遇标准,仍然无法抵御61年一遇的暴雨。如果北京市气象台如其所说,已经在19日就预报了21日将有暴雨,降水量预计为40~80毫米,已明显超出三年一遇的极端情况(36毫米),人们就可以预见,在重点下沉路段,会出现淹没车辆的积水。在这时,既然行政部门已经知道将要出现的雨情和城区道路情况,合乎逻辑地,就有义务配备力量到这些重要地点去排水和布置安全警戒,以及一旦出现事故的救援。广渠门桥下,显然是一个重点。

后来,实际的降雨量远远超过北京市气象局的预报,达到了全市平均164毫米,为预报上限的两倍。这可能会使政府部门措手不及。但与地震不同,降雨量是随时间的推移而增加的,行政部门完全可以根据降雨量的变化而调整自己的行动。在明确知道,降雨将会带来一些地点的大量积水时,行政部门首先要做的,就是通过各种手段,包括手机短信和交通台,警告人们不要开车通过那些危险的路段。

显然,人们没有收到这样的警告,包括丁先生。然而,即使如此,还有最硬的防范措施,就是应在广渠门桥等重点下沉路段前部署交通警,或设置警示标志,或直接指挥,阻止车辆,包括丁先生的车辆驶入桥下。这应是交通警的基本职责,即“保障道路交通安全畅通”和“预防和减少道路交通事故。”桥下积水深至没车,就相当于道路塌方或桥梁断裂,车辆继续前行就有生命危险,也就会发生重大事故。不仅是警察,任何一个有责任心的人,都应向开来的汽车提出警告。

据报道,当天在广渠门桥附近降雨量高达196毫米。“18点40分开始,夕照寺街附近四个排水井开始向上冒水,19点20分,又有十个井冒水,水高达1.5米左右。”(按:夕照寺街就在广渠门铁路桥附近)而我们知道,丁先生就是在这之后开始呼救的。也就是说,在积水明显上涨,以致涨到可以淹没汽车的高度时,并没有交警出来警告司机。“多位曾在现场围观的群众表示,铁路桥附近没有任何警示,也没有交警疏导交通。”。不能不说,至少在这个重要积水点,北京市政府没有履行它的职责。

当丁先生不慎将车驶入广渠门桥下,他发现自己犯了一个致命的错误。据他妻子邱艳回忆,这时是傍晚7点30分。他给妻子打电话,妻子让他给110打电话,但他没有打通;他妻子“开始打110,打不通;再打122,也打不通;打120,120说不能打这个电话,得打122。”在她最终拨通110时,已经至少在8点以后了,也就是说,他们花了半个小时以上的时间才最终报了警。即使如此,派出所的反应也极为消极,且说明完全不了解具体情况,“一再反馈说里面没有车,只有水”。

当丁先生妻子邱艳赶到出事地点,大约在8点20分左右。但在这时,在现场的交通警察和消防人员似乎并没有救人的任务在身,邱艳哀求他们救人,他们“都以水太急为理由,不想下水去救人。”直到听说领导要来,才开始下水。这时只有其他路过的人自告奋勇,下水救人。打捞行动迟至10点20分才开始,车被打捞上来,已是10点30分左右了。离开始报警求救已有三个小时。这显然又是一次政府的渎职。

有人说,这些交警和消防队员也是人,在救人的时候,不应冒过大的风险。这话很对。我们要责备的不是具体的个人,而是北京市政府作为一个组织和机制。既然暴雨已经下了几个小时,既然知道广渠门桥下是水的问题,作为交通队或消防队的领导,就应派遣熟悉水性的人员前去救援;也应给他们配备在水下救援的设备。那么,如果在交通队和消防队范围内没有熟悉水性的人员,或没有充足的水下作业设备怎么办?很简单,这时责任就要向上转移,只要哪一级不能解决问题,就要一直转移上去,如从中队到大队,到局,到区,最后到市长。

具体而言,如果现场情况超出了现场公职人员的权限或能力时,他应该立刻向他的上级报告,以获得授权或人力和装备上的增援;如果他没有向上级报告,也同时不解决现场的问题,他就应对此后果负责;一旦他报告了,他就没有责任了。如果现场的情况甚至超出了他的上级的权限和能力,就应向上级的上级报告,以期得到授权和增援。如果他既没有报告,也没有解决问题,他就应承担后果的责任。当然,一个现场人员或下级既没报告、也没解决问题,上级也摆脱不了用人不当的责任和领导责任。这种机制的重要特点是,总有一个或几个具体的个人要负责任,从而能够保证整个机制有效运转。

然而,在7月21日的广渠门桥下,这个机制出了问题。一个北京居民的求援报警,直到近三个小时后才能实行救援,这时生命已经无可挽救。如果救援及时,他本可以不死。我们只能说,北京市政府作为一个人民纳税设立的应急机制是失灵的。如果7月21日是一次考试,北京市政府是不及格的。这种不及格并非偶然,它又反映了北京市政府的一般水平,即在任何时候打110报警,也许都不能得到及时救援。这种担心又被另一个同类事件所加强:在南岗洼路段的溺亡者郑冬洁的家人抱怨,“报警求助被房山推给丰台,又由丰台推回房山。”

我们有证据说,这是北京市政府主要负责人的责任。就在7月21日雨灾的第二天,北京市政府召开紧急会议,市委常委牛有成代表市政府对自己做了表扬,“抢险工作预报准确、干预到位、部门联动、科学调度”。也就是说,在明确知道由于应急机制的上述表现、已经有人在道路上溺亡以后,仍然用“到位”形容自己的工作。在这里,“到位”就是“充分”和“满意”的意思。那就意味着,他们不认为110机制如此迟钝拖踏的反应,现场人员的消极冷漠是不正常的,因此有个把人的死亡是不正常的。在广渠门现场提供公共服务的人员,不仅达到了他们自己设定的服务标准,而且还“很好”。这正证明,他们应对丁先生的死负全部责任。

然而,这还不是最恐怖的。一个制度的有效性并不表现在其万无一失上,而是表现在它是否具有纠错能力。而纠正错误、保证制度有效运转的最简单而有效的措施,就是奖惩。奖励遵循制度的人,而惩罚违反制度的人。“到位”之说还意味着,北京市政府马上认定,它在7.21雨灾中没有任何错误,因而不对在广渠门桥下丁先生以及其他在公路上溺水而亡的人负责。不需要有任何人承担责任,也无需惩罚任何人。这无疑是对所有北京居民的一个宣言:在广渠门桥出现的机制错误不会得到纠正,下次如果还有类似情况,他们也仍然如此办理。

虽然后来北京市政府主要负责人在原则上对居民伤亡和财产损失表示了哀痛和歉意,但并没有在具体的失误上承担责任,更是回避在城市道路和高速公路上溺死人的责任问题。总体来讲,他们想通过过去一贯的作法来应付这次灾难。这就是在事后表示慰问、加强戒备、部署救灾和重建,并宣扬“精神”,表彰“英雄”,称赞“领导正确”。而对于错误和责任,则是轻描淡写,错事化了。实际上,只要一天北京市政府没有承认它在总体上要承担警示和救援不利的责任,并且没有具体的人员,无论是现场的消防员还是市长承担直接责任,北京的居民对政府作为一种救急机制的信任就一天不能恢复。

我们看到市长在7月22日凌晨以后做了很多工作,这是应该肯定的。然而,他最该努力工作的时间应该是21日。当消防人员在广渠门桥下无所作为的时候,他在哪儿呢?他在22日说,他“最牵挂的就是长阳(按:京港澳高速的一个路段),一定要搞清楚被淹的车里有没有人。”实际上他最该牵挂的时间是21日。这时我们已经知道,京港澳高速路上有三个人已被淹死。考试已过,他已经不及格了。北京市政府的行为,就像考试失利后,拼命做练习题的学生一样,虽然应予肯定,但仍要反省考试失利的原因。如果他们不能具体地检讨在广渠门桥和南岗洼桥死人事故的责任,并加以公正处理,我们就不能期待下一次雨灾它能顺利通过“考试”。

北京市政府在此次事件中的不当作法,还表现在披露伤亡数字上的计较。例如在相当的几天时间内,迟迟不公布死亡数字和名单,这给北京居民寻找失散亲人的努力带来了麻烦。只是在各方的压力之下,才公布了数字;且又不再继续公布数字。在它看来,它在此次雨灾中的表现取决于公布的伤亡人数的多少。一个令人不齿的表述是说,在北京的一些遗体是从河北省冲过来的。这似乎会减轻北京的“错误”。但这是一个更严重的错误。无论谁在这次雨灾中丧生,他都是一个中国人,一个人,失去了生命。在这时还要计较是哪个省份的死亡人数,实在令人发指。

其实,如果这次失去生命的只是丁志健先生一个人,北京市政府也已然不是一个合格的政府部门。在一场灾难面前,衡量一个政府部门的对与错、功与过的,不是自然不可抗力夺去生命的人数,而是它是否曾经全力以赴地、迅速有效地去挽救本来可以挽救的生命。在广渠门桥下,北京市政府没能做到这一点。

(本文引用关于丁志健事件的信息,主要来自徐超和黄凯西的“广渠门车主遇难事件还原”一文;有关北京市政府的信息主要来自北京市政府网站。)

2012年8月2日于五木书斋

【治国】为什么香堂拆不得?|盛洪

盛按:最近看到听到香堂业主的一些视频和音频,发现北京昌平区政府的非法强拆威胁很是心虚。一个最重要的标志是,它宣称昌平法院做出了一个所谓“行政裁定书”,却不敢向业主们出示。这是强拆者们已经用过的伎俩。我的怀柔小院被非法强拆后,我向北京市规划与自然资源委员会申请公开它们所称的法院“行政裁定书”,竟说因为我不是“利害相关人”拒绝公示。这已经证明怀柔区对我的家园的强拆是非法的。谁见过法院的裁决书不给受罚当事人出示,就可以执行的?因此我说他们又在“坐实”自己强拆行为的非法。这次他们对香堂业主也同样拒绝出示不存在的“法院行政决定书”。

他们为什么这样做?因为他们知道这是犯罪。他们既想不违抗错误命令,又想摆脱以后可能被追究的法律责任。他们像懦夫一样躲在雇来的黑衣人后面,完成“任务”就可保官升官,一旦出事就可以说是“临时工干的”。这正说明,他们的上级也知道这样做违法,想把违法的责任推向下级。他们想造成一个既干了坏事,又无人负责的局面。那些被迫执行命令的镇干部承受了也许一生中最大的屈辱,因为他们在冒天下之大不韪、行亘古未见之大罪恶。他们不能与业主们真正对话,对于质问他们或者罔顾左右而言它,或者干脆蛮横让业主“配合”。他们不能讲事实,也不能讲法律,更不能顾逻辑。

就连受过法学训练的昌平法院法官也顾不得概念一致性和逻辑一致性。当他们要强拆住宅时,他们说香堂业主是”违法当事人”,当他们拒绝出示”行政裁定书”时,他们说香堂业主不是”当事人”。他们的目的很清楚,就是让香堂的强拆受害者承担惩罚”违建”的义务,而剥夺他们享有的对应的,寻求法律救济的权利。这样就一举侵犯了两项宪法权利: 住宅权和获得公正司法的权利。

为了保卫住宅之宪法权利,香堂业主的集体维权是受宪法保护的,也很自然会有组织者,这是天经地义的。但为了破坏香堂业主的维权活动,郭岭梅大姐“被失踪”。如果是执法机关的合法行为,他们应该及时告知家属,并有律师出场。但直到昨天晚间,郭大姐的女儿报警,当地派出所才“查询”到郭大姐的去处。说是“调查”,但现在已超过24小时未见归来。这无异于非法拘禁,也在严重对抗国务院”警察不得介入非法强拆”的禁令。

现在已是寒冬,晚上零下8度。它们在这时要非法强拆香堂业主的家园,这真是欺人太甚。据我所知,香堂至少有三分之一的人是唯一住宅。如果强拆,就是古今中外从未出现过的人道主义灾难,也在摧毁“安得广厦千万间,大庇天下寒士俱欢颜”的中华传统。我希望昌平区政府立即停止非法强拆。我呼吁北京市市长直接与香堂业主代表及法律顾问对话,以化解这一践踏基本人权的危机。(2020年12月7日)

香堂卫星图2.JPG

为什么香堂拆不得?

盛洪

10月18日,我在朋友圈里看到一张告示图片,题为“北京市昌平区崔村镇人民政府限期拆除通知书”。通知对象是“香堂村委会”,落款时间是“2019年10月15日”,但据说是17日才贴出来。内容是要求该村在10月18日之前自行拆除全部住宅,否则将遭镇政府强行拆除。这让我很震惊。因为我早闻香堂大名,十多年前去看过几次,也考虑过在那里买房。香堂依山傍水,环境宜人,离北京城区一个半小时车程,坐班人士似有些远,但适宜退休人群。给我的印象是面积很大,分西式别墅和中式四合院两种建筑风格。现在住有3800多户人家,上万人口。据说也有不少演艺界、文化界名人住在此地。香堂有名还在于它是一个农村集体利用土地发展的独特模式,领头人张文山披荆斩棘,带领香堂人闯出的一条致富之路。这样一个居者忘老、造福乡里的香堂,就这样以镇政府一纸“通知”就可以拆了吗?

当然不可以。首先是主体就有问题。有什么问题?因为崔村镇政府是政府。为什么政府就没有权力拆呢?因为人类社会创造政府就不是用来拆房的,而是用来保护房子不被拆的。只有在极个别情况下,房子侵占了别人的或公共的土地,才有可能经过法律正当程序加以纠正。用正规的术语来说,政府这种制度是用来提供公共物品的。而首要的公共物品,就是保护公民的财产与生命的安全。政府的这种性质在我国《宪法》中有非常明确的规定。第十条规定,“农村和城市郊区的土地,……,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”第十三条规定,“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第三十九条规定,“公民的住宅不受侵犯。”对所有这些公民权利,土地权,财产权和住宅权的保护,都同时是政府的义务。具体到最高行政机关的国务院,《宪法》规定的第一条职能就是,“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。根据《宪法》,它能发布侵犯公民土地权、财产权和住宅权的“通知”吗?

崔村镇政府显然也不能发布拆的“通知”,否则它就违背了《宪法》规定的政府的首要职能。据说开发香堂文化新村是昌平县人大1998年批准的项目,崔村镇作为昌平县的一个下级政府,显然也没有权力否定上级政府的决定。如果可以,这个国家的政府结构就会崩溃。又据说崔村镇政府一直支持香堂新村的发展,在房产证上盖有公章。这就是表示香堂新村的土地权和房产权是受到它保护的。如果二十年后同一个政府主体又贴出拆除同一房产的“通知”,就是否定它以前作的决定,那么它现在的决定也可以被它自己以后的决定否定,这一“决定”也就无效。并且更严重的是,这样做也就否定自己是一个政府主体。因为政府就要维护交易秩序,任何两个公民之间出现的违约,它都要加以制止;它自己就更不能违约,否则就不成其为政府了。按照一致同意规则的标准,合约优于宪法,违约之过也就大于违宪。因此,即使原来的决定是错的,一个政府也必须承担原来决定的后果。

反过来,如果崔村镇政府做了违反宪法、侵犯公民宪法权利的事情,而它的上级不予纠正和惩罚,上级政府等于犯有同样的错误或罪行;如果中央政府也不纠正,就相当于中央政府同样侵犯了公民的宪法权利。如果崔村镇政府二十年前承诺要保护香堂村的房产,而上级政府和中央政府都不知道,而在二十年后知道后认为二十年前的承诺不合法,也要承担前者二十年承诺的责任,即保护香堂文化村居民住房的财产安全。如果司法裁决该承诺违反了宪法,也要惩罚作出承诺的崔村镇政府,并要求它赔偿错误承诺带来的一切损失;如果崔村镇政府不能完全赔偿,因为中国是单一制国家,地方政府只是中央政府的下属机构,上级政府以至中央政府就要承担赔偿责任;而不能让被承诺而作出购买决策的公民承担。而有权力惩罚却不惩罚犯错或犯罪的人,就等同于犯同样的错误或罪行,这是中国的古老传统。当董狐记下“赵盾弑君”后,赵盾辩解说他没有杀国君;董狐说赵盾“亡不出境,返不讨贼”,还能有谁呢?

或许有人说,崔村镇政府依据的是《城乡规划法》,难道是违反法律了吗?我们知道,法律体系是一个结构,有上位法,也有下位法;有大道理,也有小道理。下位法服从上位法,大道理管小道理。显然,《城乡规划法》是下位法,《宪法》是上位法。《城乡规划法》这个小道理不能违反公民宪法权利的大道理,否则就应该进入合宪性审查程序;在具体案例中不能与宪法原则相冲突,否则就要由司法机构裁决该法在这一案例中是无效的。实际上,《城乡规划法》多少体现了对规划的错误认识,以为政府规划要优于市场对资源在土地上的配置。这既违反了《宪法》规定的“市场经济”基本原则,也无视“土地权”、“财产权”和“住宅权”等宪法权利。这也与中共的主张也不相一致。中共提出的“市场在资源配置中起决定性作用”的原则,也适用于对土地资源的配置。既然市场是配置土地资源的主要机制,政府及其规划在法律效力上就不会优于市场机制及其产权前提。

古往今来,除了政治中心和军事要塞,城镇的形成主要是由市场决定的,影响其分布及规模的因素包括本地资源,周边需求,在贸易线路中的位置,以及文化、安全和自然环境等,只要有市场,所以这些因素都会被市场消化为市场信号,只要个人可以自由选择,就会在市场信号指引下做出理性的选择,多人做出相似的选择,就会在某地形成一个人群的集聚。而集聚所带来的市场网络外部性,即人的集聚增长所带来的经济利益的更快增长,就是城镇形成的基本机理。而这个城镇形成过程是人的理性所无法把握的,就像整个社会的商品结构及其价格体系是人的理性无法把握的一样。政府的规划怎能优于市场的配置呢?计划经济让中国跌落为世界第二最贫穷国家。四十年市场化改革带来的经济奇迹,就是市场制度优于计划经济的明证。商品尚不能计划,城镇怎能计划呢?

实际上,只要我们审视一下过去多年的城市规划,就知道这种所谓“规划”本身就存在问题。如有研究指出,“长官意志左右着城市规划”;“权力权威远远大于知识权威”;以及规划过程缺少公众参与(百度知道,“现阶段中国城市规划存在的问题现象”,2017年5月16日)。其结果就是规划不仅缺少对城市发展的丰富知识和长远视野,而且缺少考虑城市民众最大福利的纯正动机。如规划中“政府机关用地、大型公共设施用地占用过度”,其次是“公用建筑设施标准过度奢华”,再有就是“普通住宅区建设密度过大”,以及“城市公共服务功能缺失”(前瞻产业规划,“我国城市规划发展现状及存在的问题解析”,2017年11月14日 )。由于无法对未来做出准确预期,规划是普遍滞后的。如一个省会城市在上世纪九十年代制定的规划将二环旁规划为工业区,在城市高速发展的十年后就变得很不合时宜;我知道的另一个规划错误实例是在北京的总部基地里没有规划餐饮功能,老总们要想吃饭就要步行较长距离。

因而,规划的正确定位不应是高居于市场之上,而只能是市场的辅助手段。《英国城乡规划》的作者巴里 ∙ 卡林沃思教授指出,“规划是在一个具有‘市场理性’的经济体系内运作的”(东南大学出版社,2011,第1页),规划的具体目的就是“通过私人和公司去促进土地开发”,“以确保私人财产权得到保护,同时又服务于公众利益”,因而“规划可以被定义为政府解决土地利用争端的过程”(第2页)。这就把规划放在了一个辅助于市场的恰当位置,并把保护产权作为前提。正确的规划观就要把规划权看作是一个为保护土地产权服务的较低层次的公权力,只具有参考性而不应具有强制性。这是承认人的理性有限,人所编制的规划存在诸多缺陷的谨慎态度。我曾参与过一些规划编制工作,我的经验是,最好的规划是以市场机理为基础的预测,但这也只能用作参考,因为人的预测能力远远不够。最有实用价值的是对城市基础设施的规划,因为这要事先埋在地下的。其它的规划内容,如人口规模和产业分布等,不可作硬性规定,否则就是作茧自缚。

实际上,如果认为只有政府批准才能盖房子,就不可能有改革开放以来的中国奇迹。市场化改革带来的经济高速成长在空间中表现为城市的快速成长。但其速度远远超出政府的预见、城市基础设施的建设和规划内住宅的增长,大量涌入城市的打工族引起了对住宅的超额需求,在城市之中或边缘的农村集体就迅速作出反应,为满足需求而盖了大量住房,为“计划之外”涌入的人口提供住房,无声地解决了城市扩展赶不上对城市需求的问题。这就是所谓“城中村”,上面的房子都是所谓“小产权房”。尽管城中村有这样那样的问题,而且主要是因为政府不为其提供公共服务的问题,如果没有城中村,只是等待政府的“规划”和“批准”,城市就不可能容纳那么多来自外地的劳动力,也就谈不上经济高速发展。由于城中村普遍存在,且房租便宜,也极大降低了工资成本。这在中国经济腾飞的起步时期尤为重要,现在也不可小视。

据《羊城晚报》援引深圳市官方数据,截至2011年12月,深圳小产权房建筑达到37.94万栋,建筑面积达4.05亿平方米,是深圳市总建筑面积的49.27%。即使到2018年,深圳常住人口约为2180万人(搜狐好案例,“深圳到底有多少人口?”,2018年9月26日),其中有1100万人住在城中村(李宇嘉,“从‘深圳样本’看如何为租客守住低租金线”,《中国经济网》,2017年11月22日)。也就是说,城中村给深圳的一半常住人口提供了住房,且其中大多数是外来的打工族。可见城中村对深圳的经济发展居功至伟。在其它城市,城中村中的人口也多在30~50%左右。即使在北京,在2011年也还有约332个城中村,约20%的人住在里面。闻名全国的中关村科技园区,如果没有附近的唐家岭为其青年科技人员提供廉价住宿,也不会有那么快速的发展。据如是金融研究院,2018年小产权房约为73亿平方米,约占城市住房总面积的24%,为约两亿人提供了住宅条件。

因此,中国奇迹的制度原因,就是市场在配置商品生产和配置土地方面都起到了决定性作用,而政府行政部门一边宣称“小产权不合法”,一边又无法或不愿阻止小产权房的建设。如果一种行为能够有一个好的结果,并且长期稳定,就可以判断它遵循了自然法。而最好的人类法也只是对自然法的拙劣模仿。有限理性的人类只能通过个别事例窥探到自然法的真谛。如果对中国奇迹这个大自然的启示视而不见,坚持认为自己的浅见拙识高于自然法,就是致命的自负。香堂文化新村向我们展现的是一个自然法的结果,它的价值远远不是房地产的市场价值所能评价。在其中形成的邻里关系、社区生态、庭院审美、文化氛围和服务结构,是社会学家所说的“社会资本”(后来也引起了经济学界的重视),其价值十数倍于房地产价值。由于是市场导向的,它不是建造的,而是生长的。就像一个有机的生命体。拆了它,就像杀一条生命。

回到制定法上来。香堂村人质疑,崔村镇政府“通知”依据的《城乡规划法》是2007年通过的,《北京市城乡规划条例》是刚刚于2019年3月通过的地方条例,而香堂新村是在1999年就开始出售的,后制定的法规,且不说其合宪性或合法性如何,能约束在该法制定之前的行为吗?根据基本法理,这显然不能。如果能,就没有法治。因为在法治社会,人们只能依据已知的法律行事。如果后制定的法律可以管到人们之前的行为,人们将无所适从,也就等于没有可以预期的法律。更何况,我国《立法法》第九十三条规定,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这一条很显然适用于这次崔村镇政府的“通知”。2007年制定的《城乡规划法》和2019年制定的《北京城乡规划条例》不能溯及1999年的行为,只有在后法对香堂居民更有利的情况下,才可考虑。

退一万步说,即使可以适用《城乡规划法》,崔村镇政府在“通知”中援引的第65条,“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”明显是指在建的项目,而不能适用于二十年前已经建好的项目。而“拆除”的前提,是面对“停止建设、限期改正”的“责令”,“逾期不改正的”,而香堂项目,既没有“责令”,也没有“逾期”。而“拆除”不是必须,而是“可以”。对于“不能拆除的”项目,第64条的规定是“没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”即使适用此条,应该没收出售香堂房地产的机构的“违法收入”并处以罚款。惩罚对象就是香堂村委会和崔村镇政府,而与购房(地)者无关。

实际上,我国的土地法律制度已经有所改进。前不久通过的新《土地管理法》已经将“建设用地必须使用国有土地”的条款删除,这意味着农村集体土地可以直接进入建设用地市场。这本是一件好事,让许多人担忧多年的小产权房可以得到法律的保护。但为什么会出现香堂村这样的事情呢?如果我们注意到2017年底驱赶外来人口的北京大兴区西红门镇,是当时我国农村集体土地入市的试点之一,我们就能明白,这其中有该镇政府的功利考虑。在驱赶之前它曾用1000元一年强行换取了不少居民的土地,但还有不少不愿就范的人,于是就有了驱赶动机。大家知道,一个财产的价值不仅取决于它的物理特性和使用价值,而且取决于它受保护的程度。由于长期以来小产权房得不到政府保护,存在着法律和政策风险,所以其价格相对较低。如果农村集体土地可以入市,在其上建造的房产因得到保护而升值,这一巨大利益令人垂涎。在这时,镇政府就想扮演“农村集体”的角色。

这又涉及到法律上对“农村集体”的定义问题。法理上,乡镇既然是“政府”,就不是“农村集体”;如果是农村集体,就不能运用政府权力。这本来很清楚。实际的“农村集体”应是指“村”或“自然村”。政府是用来提供公共物品的公权力机构,而农村集体是市场中的一个经济主体,它一定不能有公权力,否则就不可能是一个平等的经济主体了。新近通过的《土地管理法》虽然正确地将“农村集体”首先定义为“村集体经济组织或者村民委员会”,但在后面把“乡(镇)农村集体经济组织”作为特例也认作“农村集体”,但注意这是指“经济组织”,而不是政府。但这会造成一些歧义,不少乡镇政府借着这种歧义侵夺农村集体的土地。这需要立法机构或最高院司法解释将“农村集体”严格限定在村和自然村,否则《土地管理法》修改给“农村集体”带来的好处,就会被乡镇政府篡夺,负面结果将十倍于县政府的强征。

当然,乡镇政府看到的“好处”未必好。以香堂为例。如果崔村镇政府将现有香堂新村全部拆除,在这一地块上盖出新的住宅社区,由于它曾废弃二十年前的承诺,新的潜在购买者也只能相信他们所购房屋只有二十年有效期。其次,现有香堂新村业主持有北京市规划局和昌平区政府颁发的土地证。即使他们的房子被认定“违建”而拆除,他们仍握有该香堂新村的土地权,其他人没有权利在不经过他们允许的情况下使用该土地。如果崔村镇政府强行在拆除香堂新村后在上面盖房出售,就是在出售一种有着严重法律瑕疵的商品。土地权人随时都可以通过司法诉讼伸张权利,新购房者将不得安宁。最后,崔村镇政府这种违法强拆行为将会招致恩将仇报的恶名,许多人还会因为厌恶而不愿到此地居住。这都会使该房产大大贬值。至于更有价值的“社会资本”,就更不是一年两年能够复原的。相比而言,保留香堂文化新村,就保留了崔村镇政府现有的经济利益、社会资本、改革声誉和政府合法性。孰优孰劣,一眼便知。

当我们梳理有关法律时,我们发现香堂新村之外拱卫着层层法律甲胄。如果要拆香堂,就要先破甲胄。而被破坏的法律甲胄不是一个点,而是整个法律体系。法律体系是一套社会契约,它不仅仅表现在法律条文上,而是建立在民众的信任基础之上。孔子说,对于一个政府,“民无信不立”。正如建立信用要通过持之以恒的守信行为,而破坏信用只需一次违约;政府违反社会契约的一个个案,就会使法律体系毁于一旦。如果崔村镇政府不顾宪法和法律的约束拆除香堂新村,就是对整个法律体系的挑战;如果它的这种行为不被上级政府制止,整个法律体系就会受到严重损害。那些短视的乡镇政府就会群起仿效,不知又有多少“香堂”会被损毁,这将挑起全国范围的大规模社会动荡。战国时期,卫国宁愿用十座城池换一个逃犯,为的是“法立,诛必”,把维护法度和违法必究看得比价值连城的财富还重要,难道崔村镇政府认为法治还不如香堂的断壁残垣吗?

从这个意义上,如果香堂真的被拆,崔村镇政府的损失要远远大于香堂业主的损失;而中央政府和执政党的损失又远大于崔村镇政府。因为《宪法》和各项法律是在执政党和中央政府主导下制定的。它们的信誉不仅取决于这些法律条文是否正确,更取决于宪法和法律的落实。在这方面,中共的认识非常清楚。中共十八届四中全会强调“依宪治国”和“依法行政”,强调“法律的生命力在于实施”,把“保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯”作为实施法治的重点之一,并要求“把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容”,已经有相当强的操作性了。如果在五年后的今天,中共这一誓言尚不能在一个乡镇政府落实,其作为执政党的领导力将会大受怀疑;如果中央政府不能保护公民的宪法权利,它也将承担不能兑现宪法这一最高社会契约原则的后果。这就是,国内民众的普遍不信任和国际社会的深深疑虑,也就是政治合法性根基的动摇。

这也会直接恶化当下的经济形势。现代经济依赖于投资,投资依赖于长期稳定预期。而保证它的,就是宪法;不仅是宪法文字表达的正确性,而且是宪法原则的可信性。通过香堂一个个案毁坏宪法信誉,就会使全国乃至境外的投资者进一步裹足不前,使目前已经低迷的投资雪上加霜。如果全国众多乡镇都仿效崔村镇的作法,大规模拆除所谓“小产权房”,就会在短时间内消灭大量可供抵押的不动产,造成通货紧缩。当人们损失价值高昂的财产后,“中产”也就变成“低产”,也会大幅降低消费支出。当大量“香堂”消失,也就同时消失了巨大的城郊市场。而正是“香堂”们为周边农村居民带来对商品和服务的需求,也带来养老产业的发展。一旦它们消失,周边市场也就不复存在,在短期内也不可能迅速恢复。按2018年我国的统计平均数[注],如果香堂按万人计,拆毁香堂将会减少1.7亿元的服务需求,约2680个就业岗位。按全国拆毁一万个香堂计,则会减少1.7万亿GDP和2680万个工作岗位。在经济萧瑟之秋,还要拆吗?

到现在为止,类似的事件已经发生不少,我对香堂事件多说两句,确实与对香堂的好感有关,但不仅如此。因为一旦恶例一开,全国不知会有多少乡镇仿效。这就不是杀一条生命的问题,也不只是一个比喻。每当人们视为家园的社区被强拆,都不可避免地会出现生命损失。我们曾对媒体披露的强拆事件作过不完全统计。自2003年到2014年8月,恶性强拆事件一共182件,其中强拆双方的人员伤亡484人,死亡人数162人,受伤人数322人。前些日子又听说,海南南桥镇桃园机关小区被强拆,一个业主跳楼身亡。这次香堂事件,我们已经知道有些人写好遗书,誓与房子共存亡。这一风潮扩展到全国,我们可以预见将会出现多少生命损失。到现在,我们还要说一下“住宅权”和“生命权”。住宅的不可侵犯,显然不仅包括不能不经允许侵入,而且包括不能在居住人没有其它选择时拆掉他(她)的房子。住宅权又与生命权高度相关。房子是人的外层身体。房子被拆就相当于生命受到侵犯。区区规划权,难道还要比住宅权和生命权更高吗?

在《宪法》之上,还有天道。天道不用到天上去找,“心即理”。孟子说,“人皆有不忍人之心。……以不忍人之心,行不忍人之政,治天下可运之掌上。”尊重住宅,怜惜生命,公共治理才可得心应手。不能以为坏事可以做一两件。实际上,好事论多少,坏事论有无。孟子说,“行一不义,杀一不辜,而得天下,皆不为也。”如果政府的存在不可避免地要带来住宅被毁和生命殒灭,政府还有什么意义?因此我希望香堂问题能够通过法治和平解决,不要有任何财产和生命的伤害。我建议香堂居民聘请法学教授、资深律师和退休法官组成法律顾问团,聘任最专业的律所,针对崔村镇政府的“通知”的合法性提起行政复议和行政诉讼。我也希望,如果崔村镇政府认为自己的行为合法,也可以组成法律团队应战。不过在应战之前,他们自己要先回答这样的问题,他们那个“通知”经得起《宪法》、《立法法》、《城乡规划法》以及“不忍人之心”的考问吗?

[注]这里的“统计平均数”是指,城镇人均消费,第三产业占GDP比重,和人均GDP。

       2019年10月31日于五木书斋

      2019年11月6日首发于《金时中文》,题为“香堂‘小产权房’中的经济和法律问题”。

【横议】关于大午事件的法律正当程序|盛洪

盛按:当局说我国是“法治国家”,当然它自己清楚知道这只是在文字上的。大午案开庭第一天的控辩记录,明确地揭露了实际上的非法拘禁和酷刑。这是在我国普遍存在的审前折磨。其用意是钻开庭前时间的空子,折磨当事人,而又在表面上不违背法律对量刑的恰当规定和对酷刑的禁止。这包括超期羁押,没正当理由拒绝取保候审,非法监视居住,限制基本自由,干扰睡眠,以及精神威胁。这样做的目的,是报复,炫耀滥权能力,以及逼迫口供。英国在16、17世纪也曾发现,法律禁止酷刑,但实际上存在大量酷刑,究其原因是在庭审前酷刑一般不在公众的视野之内。纠正审前折磨的最重要的法律原则是“不能强迫当事人自证其罪”。在今天的普通法法庭上,只要当事人说“不是自愿的”,就可以立刻排除该口供,根本不需要再证明有酷刑的存在。因为“自愿”只能从当事人自己口中说出,当他说出“不是自愿的”,就必定是被迫的。而孙大午说“生不如死”,不知比“不是自愿的”强烈多少倍,却不被接受。这就是我国在实际上与法治的差距。(2021年7月16日)

盛按:今天看到孙大午被批捕的消息,发现一个奇怪的现象,即他的罪责都是单方面罪责。本来孙大午涉及的事件都是有争议的事件,如与国营农场的土地争议,即使与行政部门的之间的事件也只是两个法人主体之间的争议。检察院要保证自己的公正性,就必须至少在表面上在争议的两个主体之间保持中立。这种以单方面罪责进行的批捕仿佛检察院与涉事行政部门是一头儿的。(2021年4月23日)

11月11日凌晨孙大午先生被抓捕及大午集团管理高层被“连锅端”的消息,引起舆论大哗。有关大午先生创业传奇和悲悯情怀的文章连续刷屏。有人说,像孙大午这样的好人怎么会犯罪呢?据说警方回应说,即使是“好人”,如果犯了罪也要惩治。我高度认同有关大午先生的正面说法,也认为后者的说法在理论上合乎逻辑。那么,怎样处理一件“好人”涉嫌“犯罪”的事情呢?答案是,要遵循法律正当程序。

“法律正当程序”(The due process of law)是一个典型的普通法概念,其含义是,一个法律案件,不应预设裁决结果,而应遵循法律规定的正当程序。只要符合和遵循法律正当程序,我们就要认为判决结果是公正的。虽然我们不能打保票说,经过法律正当程序的判决百分之百是对的,但与不遵循法律正当程序相比要优越得多;与其它法律体系比,也会较少错误。法律正当程序的主要作用,是保证司法过程的中立性,防止各种外界干扰,尤其要防止有强势权力或巨大能量的个人或机构的干扰,保证当事各方在司法过程中的平衡;同时调动各方参与者内心的正义感和美德。

中国大陆自改革开放以后,进行了三十多年的法治建设,形成了以宪法为核心的法律体系。这个宪法框架基本上是保护人权和产权的,实施的方法就是建立和遵循法律正当程序。虽然时至今日,《宪法》除了合宪性审查外,还不能直接用于诉讼,但一系列行政法,如《行政处罚法》,《行政复议法》,《行政诉讼法》,《法政强制法》等,以及《刑事诉讼法》,作为直接限制行政部门权力的法律,形成了拱卫宪法的法律屏障,有着实施宪法限制权力的实际作用,其要点,就是设立法律正当程序,并要求行政部门不得违背,以限制它们的权力,从而保护公民和企业的权利。

这次大午被抓,直接肇端于8月4日的冲突事件。从大午集团的角度,是他们发现保定徐水国营农场派人偷拆大午集团的建筑,员工们奋起保卫,却又有警察加入到徐水农场一方,引起双方的肢体接触。大午方面有20多人受伤。当天下午大午集团有100多人向当地公安局请愿,却有39人被抓。直到交涉后才放了人(《晨讯见闻》,2020)。而这一围绕着土地产权的纠纷又由来已久。据说是在1963年徐水国营农场与郎五庄签订了一个合同,将本村740亩土地无偿转让给徐水国营农场。后来郎五庄与大午集团又签订了土地租赁合同,面积770亩,租期从2020年7月1日到2022年6月30日(大午采风,2020)。想必这块土地与那块存在纠纷的土地有很大重叠,于是郎五庄与徐水国营农场的土地纠纷就与大午集团相关了。

首先是如果依据法律正当程序,如何处理郎五庄与徐水农场的土地纠纷?具体情节我并不清楚,从一些散乱的信息来看,似乎是在2018年土地确权时,徐水国土局不仅将740亩,而且将多至2400多亩地确权给了徐水国营农场。郎五庄不服该确权,后来又找到了有关土地权利的历史证据,并向徐水国营农场交涉,要求归还土地(大午采风,2020)。至于将土地租给大午集团,大概是想借用大午集团的实力和操作能力强化归还土地的努力。这看来是一起土地产权纠纷,具体讨论会非常复杂,我放在后面讨论。现在我想讨论的是,面对这一土地产权纠纷,政府应该怎样做。

应该强调的是,不管纠纷双方是什么样的机构,它们在法律上是平等的。任何一方都可将这一纠纷案件诉讼到法院,法院应该给一个公正裁决。而徐水政府,尽管可能与徐水国营农场更近一些,也应是中立第三方,更何况其公共权力机构的性质也要求其必须是中立的,而不能偏袒纠纷的任何一方。这意味着,8月4日,徐水政府派出警察帮助偷拆大午集团的建筑就是一个非法行动。因为这本来是徐水国营农场与大午集团(郎五庄)之间的民事纠纷,徐水政府不应站在当事双方的任何一方,甚至直接滥用公共警力为一方出力,这违背了一个政府提供对纠纷的公正裁决的职能它应该做的,是督促双方克制,并将纠纷诉到徐水法院。

在8月4日事件后大午集团员工到肇事的公安局去请愿,这是他们的宪法权利。中国建立共和国后的第一部宪法,《中华民国临时约法》就明确规定了“请愿权”是中国公民诸多权利中的一个权利。这在各国宪法中都有规定。如美国《宪法第一修正案》规定,议会不得制定“干扰或禁止向政府请愿的权利”的法案。日本《宪法》第16条规定,“  任何人对损害的救济,……,都有和平请愿的权利,任何人都不得因进行此种请愿而受到歧视。”中国大陆的《宪法》虽然没有直接用“请愿”一词,但在第35条规定公民“有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”,第41条规定公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,从几个方面丰富地阐述了“请愿”所包含的内容。因而大午员工的请愿就是他们的宪法权利,而该公安局打压和抓捕请愿的人,就是违宪违法的行为。遵循法律正当程序,该公安局就应接受请愿

11月11日高碑店市公安局抓捕孙大午及大午集团高层,理由是“涉嫌寻衅滋事、破坏生产经营等违法犯罪”。《南方周末》报道时直接将之与8月4日事件联系在一起,从法律正当程序来讲,这就是政府方面错上加错。中共中央和国务院在2016年发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中也明确指出,“充分考虑非公有制经济特点,严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限”,“防范刑事执法介入经济纠纷”。这本来就是一起两个经济主体在土地产权方面的民事纠纷,本应用双方谈判或公正司法裁决来解决,政府方面却企图用它本用于保护产权的警察力量站在当事一方,把“经济纠纷”打成“刑事犯罪”,用强力解决本来应该用公正司法解决的产权纠纷问题。这显然是极不妥当的。遵循法律正当程序,如果高碑店公安局的目的是介入土地纠纷,该局抓捕孙大午等人的行动就是错的

其所用“寻衅滋事”一词也是违反法律正当程序的。无论这是指大午员工与徐水农场员工之间、或与警察之间的肢体冲突,还是大午员工到警察局去请愿,前者是两个民事主体的冲突,后者是公民或企业的宪法权利,都与寻衅滋事无关。更何况该理由过于笼统,很容易被滥用,这也已被法学界所长期诟病。丹宁勋爵在其《法律的正当程序》一书中指出,搜查证等法律文件“应该具体指出受到怀疑的人所犯的特定罪行”(2011,第103~104页)。意思是说,对嫌疑人的指控必须要有具体描述,否则就可能被利用于滥用权力。这是现在普遍使用“寻衅滋事”罪名却不具体指出罪状的技术上的致命问题。当然,所谓“破坏生产经营”的罪名,更是遭人怀疑,因为一个企业家破坏生产经营是匪夷所思,所以更应具体说明。如果是指8月4日事件,那首先是大午集团的生产经营遭到破坏,然后是双方的冲突,显然不能做如此偏袒的判定。

据《南方周末》报道,这次高碑店警察对孙大午等人的抓捕行动,还携带了冲锋枪(敬奕步,2020),这显然违反了法律正当程序。《人民警察使用警械和武器条例 》已经界定了15种使用武器的特定场合,如“放火、决水、爆炸等”;“劫持航空器、船舰、火车、机动车或者驾驶车、船等机动交通工具”;“抢夺、抢劫枪支弹药、爆炸、剧毒等危险物品”,等等直接暴力犯罪行为,没有一种适用于孙大午等人。即使给大孙大午等人所加的罪名成立,也不包括在可以使用武器的情形中。况且冲锋枪也不是法定的警察应持的标准武器。这种作法,已超出了拘捕“寻衅滋事”和“破坏生产经营”嫌疑人的需要,而更像是在炫耀其所能动用的暴力工具,以及制造恐怖气氛。

这次对大午集团“连锅端”的作法,更突显偏离法律正当程序。按照家庭亲属关系、或公司管理层的职位进行抓捕,显然不是按照实际犯罪行为的划分。因为即使同一家族或同一公司,具体个人的行为也有不同。如果认为这是企业犯罪,更是要区分企业与个人,至多只能针对代表企业的个人。这种“连锅端”的作法很难不让人感到,这是对大午集团正常运营的破坏,或对大午家族的威胁或报复。这也严重违背了中共中央和国务院在2016年发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的文件。其中说,“对民营企业在生产、经营、融资活动中的经济行为,除法律、行政法规明确禁止外,不以违法犯罪对待。”也就是说,指责大午集团涉嫌犯罪,也不能因此而以“连锅端”的方式实际上扼杀企业经营的正常进行。该《意见》还说,“对涉及犯罪的民营企业投资人,在当事人服刑期间依法保障其行使财产权利等民事权利。”即使孙大午等人被判有罪,他们也有权行使公司运营的职能,更何况他们现在只是在被拘留。法律正当程序要求,即使孙大午等人被拘留,也应让他们正常经营企业。

因而,徐水政府派人接管大午集团就是错误的。如果接管只是临时代管,根据上面的讨论也是没有必要的。因为他们即使临时失去了人身自由,也有权利管理企业。如果徐水政府认为大午整个企业都犯罪了,因而可以没收其财产,就是极其错误的。因为即使大午的“寻衅滋事”和“破坏生产经营”的罪名成立,《刑法》规定的刑罚也没有没收财产的惩罚。如果徐水政府就是想趁机抢夺大午集团的财产,就是在非法侵犯企业产权,做了政府本该反对和制止的事情。法律正当程序要求,不能利用孙大午等人涉嫌犯罪而侵夺大午集团的财产

在孙大午等人被拘留以后,我们至今没有听到律师会见他们的消息。这说明他们的律师很可能没有见到他们。这显然违反了《刑事诉讼法》的规定,即“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。”(第34条)法律正当程序要求,要立即让大午等人会见他们聘请的律师

根据《刑事诉讼法》第67条规定,“犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审: (一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的; (二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;…… ”孙大午等人符合这样的取保候审条件。据报道,孙大午妻子刘会茹的取保候审申请被高碑店市公安局拒绝,理由是“有可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证”(孙涛,2020)。然而,她被加之罪名“寻衅滋事”和“破坏生产经营”的证据都应是外在于大午集团的,并且都应被该公安局所掌握(否则它就不应该抓捕孙大午等),没有可以毁灭或伪造的内部证据。即使有争议,也可就争议召开听证会。法律正当程序要求,让孙大午等人取保候审

在双11孙大午被抓捕以后,出现了很多相关文章。但很快,其中很多文章,尤其是倾向于孙大午的文章被屏蔽或删除。这又是一项违宪非法的操作。《宪法》保证公民的表达自由,对于大午事件,公众有权利发表自己的意见,尤其是反对行政部门违法行为的意见。按照法律正当程序,这些删除或屏蔽文章的行为,都应被制止并受到惩罚。

上述所有偏离法律正当程序的行为,都是在指向一件事情,这就是事先已经将孙大午等人定罪,而如果遵循法律正当程序,则只能在程序完成后才能定罪,且孙大午等人很有可能无罪。因而目前当地政府和警方的作法恰恰是违背了法律正当程序的基本宗旨,即保证司法中立。

最后,我们讨论一下郎五庄与保定徐水国营农场的土地纠纷。首先我们要质疑1963年郎五庄向徐水国营农场无偿转让的合同。那是在“三年灾害”之后的年份。那时的经济制度是计划经济,在农村是人民公社制度,被称为“政社合一”的组织。郎五庄作为一个生产大队,不是一个独立的法人单位,而只是人民公社的下属单位。当时的生产大队领导人不是村民选出,而是由上级指定;土地耕作听命于政府命令,因而没有完整的土地所有权(罗必良,2002)。这不符合一个合同的基本要素,即缔约双方都是独立且平等的主体,他们是在自愿前提下达成一致同意的;且他们转让的标的是他们自己完全拥有的,并且能用市场评价其价值。郎五庄当时作为人民公社下属的一个生产大队,它与徐水国营农场的签约只是在服从上级命令,而不是它的成员们的集体决策和真实意思表示。

该合约内容是单方面无偿转让,没有任何有硬约束的对价。这不符合一般合同的互利和平等原则,至少应加以质疑。更重要的是,直到1982年《宪法》,土地都是禁止转让的,更何况在此之前。因而,这一合同是无效的。况且郎五庄的土地虽说是集体土地,其权利来源并非政府赐予,而是该村居民的祖先开荒或购买所得,是有着历史合法性的。在大跃进的人民公社“一大二公”的时代靠政府高压的所谓“无偿转让合同”,实际上是借政府强力的一次抢劫。

在另一方面,时至今日,徐水国营农场与郎五庄争夺土地,实际上是借着“国营”的招牌对农民土地的侵夺。我们已经知道,2006年所谓“国营农场”进行的“改革”,“免除农工承担的类似农村‘乡镇五项统筹’的收费”(国务院,2006),相当于免交一部分地租。但国营农场不应参照农村居民不交“乡镇五项统筹”。农民本来就是土地的产权所有者,不交“五统”只是将地租回归到它的主人手里;然而所谓“国营农场”,土地一定是国有的,表现国家所有的形式,就是要向国家上交地租。按照市场地租率(约50%),“五统”只是地租的一小部分(约1/10)。现在所谓“国营农场”不交全部地租,实际上只是名字上有个“国”字,实际上占有国有资源却不上交资源租。它们等于无偿地在吃“租”。我们也曾经对这种现象进行过观察,发现一些国营农场的负责人可以向其他人出租土地,并将地租收入占为己有。据说徐水国营农场也是如此(郎五庄人,2020)。这种现象应该通过正本清源,宣布徐水国营农场与郎五庄的“土地合同”无效,缩小甚至解散这个所谓“国营农场”。

最后,对于执政者来说,如果他们想获得最大的政治利益,就不应该只是想获得一个当下案件看来有利于自己的裁决,而是保证这一案件的公正裁决,从而增加自己的政治合法性。司法体系不是当权者用来对异己者进行威胁、报复和发泄情绪的,更不是用来支持一方对另一方的强力侵夺,而是提供公正裁决的。既然徐水政府已经不当介入到土地纠纷中,并实际上产生了与大午集团的冲突,这次对孙大午的抓捕就像是赤倮倮地利用公权进行报复,并滥用公共暴力永久侵占郎五庄土地。事实上,绕开法律正当程序,行政部门利用其控制的公安力量,侵犯公民或企业的产权和人权,剥夺人身自由,拒绝取保候审,在看守所中对他们进行身体折磨和精神恐吓,以获得口供,再给他们定罪,已经是一些地方政府经常使用的维护自己利益的违法套路。但却对中国大陆的法治化过程产生致命破坏。

在双11大午事件发生后,有不少议论在说孙大午惹恼了当地政府,所以招此报应,责备大午集团不该与徐水农场争地,不该请愿,不该为民营企业说话等等;甚至有人说大午集团会被强加“黑社会”的罪名。这些猜测也许有些影子。然而这些猜测所沿之思路,却是违背《宪法》和法律的;是在假定当地政府就是要无视《宪法》和法律,并假定它们一旦这样做,中国大陆这个社会无可奈何于它们。这就是将默认它们可以把法律之公器用于侵犯产权和人权的目的,不去谴责它们反而责备保护自己产权的个人或企业。这会让违宪非法的地方当局产生错觉,以为在他们恫吓和控制下听不到谴责的声音,它们就“合法”了;以为它们当下不被法律制止和惩罚,就永远不会被惩罚。他们因而就会进一步地践踏宪法和法律,犯下更大的罪行。天理在上,终难一逃。实际上,政府是为了保护公民的权利而设立的,公共暴力资源是公民暂时委托给它们的,其条件是,只有用来保护公民的宪法权利时才能使用,否则就是 “滥用”,就是犯罪。

中共十八届四中全会曾发誓要推进法治化,并强调“绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点,加大监督力度,做到有权必有责、用权受监督、违法必追究,坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。”这说明那些违宪非法的地方政府也是“反党”的。然而到现在,这样的决议似乎没有得到落实,反而被这些违宪非法的地方政府所击退。如出动几百警察手持冲锋枪摧毁一个民营企业的行为,就像是在挑战上述中共十八届四中全会的法治化决议。公权力不但没有被规范和约束,反而越发嚣张,无所顾忌。这与近年来大量公权力违法侵权行为不被追究和纠正有关。这显然不符合执政党的目标和利益。大午事件举国关注,希望当政者能坚持十八届四中全会定下的法治目标,用惩罚违反法律正当程序的方法约束和限制地方政府,拒绝报复和炫耀的心理诱惑,向全国民营企业和全体公民宣示其保护产权和人权的合法性质。

参考文献

《晨讯见闻》,“大午集团召开‘8.4请愿受难员工’倾诉会”,2020年8月7日。

大午采风,“郎五庄和国营农场争地到底咋回事?”,《徐水贴吧》,2020年8月13日。

丹宁,《法律的正当程序》,法律出版社,2011。

国务院办公厅,《关于深化国有农场税费改革的意见》,2006年3月31日。

敬奕步,“孙大午被带走,公司高管‘连锅端’”,《南方周末》,2020年11月13日。

郎五庄人,“保定(徐水)国合农场是个怪胎”,《徐水吧》,2020年8月11日。

罗必良,“人民公社失败的制度经济学解理”,《华 南 农 业 大 学 学 报 》(社 会 科 学 版 ),2002年第1期。

孙涛,“孙大午两儿媳涉‘非吸’案被刑拘,其妻子变更强制措施被拒”,《大白财经观察》,2020年11月24日。

中共中央和国务院,《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,2016年11月4日。

2020年12月3日于涡水畔

【忘言山房】违宪的“地方规定”没有任何法律效力|盛洪

违宪的“地方规定”没有任何法律效力

——节选自“为什么住宅权远高于规划权”

盛洪

到了地方政府,夸张“规划权”,用下位法反对上位法,尤其是反对《宪法》的行为愈发严重。最近的一个例子,就是所谓《北京市禁止违法建设若干规定》。这里面用了各种偷换概念和浑水摸鱼的伎俩。

例如该“规定”一开始就说,“乡村违法建设是指未依法取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。”实际上即使是已经很糟的《城乡规划法》还是留下了不需规划的区域。如果不仔细看,上面这句话就是要把所有乡村不需规划也无需许可证的建筑都打成“违法建筑”

该“规定”定义的“违法建设当事人,包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。”如果不留意,就看不出其中所说“所有人”也可以是“违法建设当事人”,严重扭曲了“违法当事人”应该是“有违法行为的当事人”的法理含义,也把所有购买该建筑的善意第三方一网打尽,这违背“保护善意第三方”的民法原则。

更严重的违宪违法的内容,是将认定和实施强拆的权力下放给乡镇一级行政单位。而《行政强制法》早已规定存在“没有行政强制执行权”的行政机关,显然是指最低一级的乡镇政府,它们也根本没有认定“违建”的资格。

总体而论,这个所谓《北京市禁止违法建设若干规定》是地方政府无视《宪法》和法律的狂妄之举。在这个“规定”中,仿佛《行政处罚法》,《行政复议法》,《行政诉讼法》和《行政强制法》等都是不存在的,因而它只管让区县、乡镇官员放手去拆,而不顾自己是否有这样的权力和底气。

从《立法法》的角度看,这个所谓“规定”都够不上“地方法规”的资格,因为这需要地方人大或其常委会表决通过,而它只是经市政府常委会“审议通过”

况且其中埋藏着大量偷窃公民宪法权利的条款,更是违反了《立法法》关于地方法规不得与“宪法、法律、行政法规相抵触”(第72条),“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”(第82条)的规定,从它出世的那天起,就是一个违宪非法的行政文件,什么法律效力都没有。如果北京市政府真想实施,我在“产权理论的重要一课”一文中已经说过,“只能是坐实一项非法行为”。

【忘言山房】为什么住宅权远高于规划权?|盛洪

盛按:近几天看到听到杨玉圣教授的公开信和有关“香堂事件”的录音,很是钦佩。他在自己家园面临灭顶之灾时,还能那样冷静理性,言辞温婉。综其要义,就是对昌平非法强拆分子好言劝诫。我在“走向邪恶的路都是非法的”一文中指出,做出这种伤天害理的残暴行为一定违反了宪法和法律,并且至少有20项以上。杨玉圣教授的劝诫充满善意,他告诉非法强拆分子这是犯罪。如果不悬崖勒马,终究会受到法律的严厉惩罚。这不是为他们好吗?不想这些非法强拆分子竟然恩将仇报,立刻就破坏了杨教授住宅的水、电设备,在严冬中欲将杨教授置于死地。除了杨教授,他们还非法切断了邵新先生家中的水电,并且据说全面切断了十区的水电。

对于杨教授的“不要犯罪,免受惩罚”的好意劝诫,非法强拆分子用暴力回应,其含义是“我偏要犯罪”;为了强化这一含义,他们直接明显违反《行政强制法》第43条,“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”这就是在说,“我们就违反宪法和法律了,你能把我们怎么样?”这显然已超越了非法强拆房屋的范围,而是在强拆宪法和法律。这是对制定这些宪法和法律的全国人大的挑战,也是对提交宪法和法律法案、并发誓要落实的执政党的侮辱。这些非法强拆分子气焰嚣张,认为他们暂时滥用公权而无人能阻挡,就永远不会受到惩罚。岂不知权力或得丧,天道定若恒?

这些非法强拆分子有一个最大的错觉,就是把凶狠当勇敢,其实他们是最胆小的懦夫,他们武装到牙齿对付手无寸铁的老弱妇孺,躲在不知真相的黑衣人后面梦想不承担法律责任,算什么本事?真正的勇敢是不怕丢官抵制侵害公民宪法权利的错误命令。我想,市、区、镇各级强拆负责人,如杨玉圣教授直接点名的崔村镇党委书记冉灏一定不敢到杨教授家去与他对话,更不敢直视他的眼睛。

本文引用了潘恩的话,““宪法是先于政府的东西,政府只是宪法的造物”,“无宪法的政府只是无权利的权力”,说明宪法造物反噬宪法之荒谬和邪恶。再发此文。(2020年12月16日)

将住宅称为权利,并不是抬高了住宅的价值而是贬低了它的价值。实际上,住宅几乎与人身一样。人不是因为有了人权才活着,而是人权因为有“人”才称为权利。“权利”只是对人作为自然法的神圣存在的拙劣表达。不过如果连这种拙劣表达的权利都不能保证时,则境况就惨不忍睹。

实际上,人类之所以是今天这个样子,是与住宅密切相关的。一般想来,住宅的功能是遮风避雨。其实远不止如此。住宅给人类带来人成其为人和人类社会最基础制度的前提条件。人与其它动物的主要区别,是人的大脑。而人的大脑不是一开始就是这样的,而是发展成这样的。除了其它因素,安稳睡觉是一个重要因素。我们知道,睡眠的功能是大脑和全身的休息。如果睡眠不好,就会影响人的大脑及身体其它部分。睡眠研究专家告诉我 们,如果睡眠不足,就会减缓人们的反应,妨碍创新性思维,降低记忆能力,对事物不能正常判断,过于冒险,道德判断麻木,情绪低落,情绪控制能力减弱,学习能力下降等等(刘易斯,2019,电子版第17~22页)。如此也就反证睡眠的重要性。

但睡眠有一个致命弱点,就是在睡着时无法及时发现天敌的侵害。生物学家们指出,“被吃掉的风险是影响睡眠长度、构成和时辰的一个因素”,“在睡眠中,动物缺乏对环境变化的感知,因此更容易受到捕食者的伤害”,所以“随着风险增加,动物们将会花更少的时间睡觉,分配给快速眼动睡眠(一种深睡——引者注,后文皆同)的时间更少”(John Lesku et al, 2019, p309)。例如他们发现,树懒在人工环境下一天睡16个小时,而在野外则只睡10个小时 (Rattenborg et al.,2008; Voirin et al., 2014)。“经常能观察到鸟类睁着一只眼栖息,这与海洋哺乳动物一次用一半大脑睡觉的能力相对应”,“有证据表明,睁开的眼睛可以用来在睡觉时发现威胁”(John Lesku et al, 2019, p.304)。在没有任何防护设施的野外,人们不可能睡得安稳。更何况还存在着同类之间的相残,更要防备。所以,住宅的一个最重要的功能,就是让人们安心睡觉。在坚固的住宅里,门窗都在里面锁上,人们既能安心睡觉,又能防御侵害。有了充足的睡眠,有了充分休息的大脑,人们白天就能更有效地工作和愉快地生活。

如果我们从演化史的角度来看住宅,人类自从发明了住宅,就更拉开了与其它动物之间的距离。动物只能在睡眠时保持警醒。除了要缩短睡眠时间,减少深睡比例,睁一只眼睛外,还可减少每段睡眠的时间,增加醒来的频率。一些观察表明,鸽子的深睡一次一般不超过10秒钟,而一晚上会有1000次深睡(Gianina Ungurean et al, 2019)。如果考虑到人类有住宅的历史长度已经有数万年,人类安稳睡觉这件事会产生人类生理上的演化,这就是人类世世代代在住宅里安稳睡觉,会使大脑经常保持清晰,人们会更多更有效地使用大脑,用进废退,在数万年的时间里就会促进大脑容量增大,人类会变得更聪明。这为生物学家们所证实。他们发现,“大脑相对较大的物种将更多的睡眠时间分配给深睡”(Lesku et al.,2006;Lesku,Roth,et al.,2008),“人类的深睡比例明显高于其它灵长类动物”(Samson & Nunn, 2015)。而这要归功于住宅。而住宅又是人类自己发明和建造的。所以我们说,住宅是人类造就自己成为人类的重要发明。

住宅除了有助于人们更好地使用大脑和发展大脑,还对人类最基础的制度——家庭的诞生和发展有重要贡献。家庭起自婚姻,婚姻起自排他的确定配偶制度。这需要有两性关系的私密性,而不能“野合”。有了住宅,才有稳定的婚姻制度。孩子幼小时,父母不可能时时照看。如果把孩子放在坚固的和可以关窗闭户的房间中,父母就可以比较放心地用更多时间获取生存资源。再进一步,家庭生活是一种完全互相信任和放松的生活,在家人面前的行为经常不能在别人面前或公开场合采取,如夫妻亲密或孩子撤娇,却可以在住宅里没有顾忌。家庭住宅也是家庭财产的重要摆放或存放地,一般不用担心会被别人轻易侵犯。因此,住宅就是家庭的一部分,是家庭组成的不可或缺的物质组成部分。张祥龙教授说,人实际上活在家庭里(2009,第231页)。从而,住宅也是人能正常活着的必要前提。

早期人类很清楚住宅是一个了不起的发明。在中国,我们有“有巢氏”崇拜。在已知文献中,“有巢氏”最早出现在《太公六韬》中,与数十个氏族并列。这说明最初有巢氏只是众多部落中的一个,但由于发明房屋从而带来巨大利益和改变,使有巢氏脱颖而出,成为了众多部落的共主;或者是别的部落迅速学会盖房,获得了住宅的益处,大家还是把自己看作有巢氏发明的受益人,共同尊崇有巢氏。《韩非子·五蠹》载,“有圣人作,构木为巢以避群害而民悦之,使王天下,号曰有巢氏。” (转引自宁业高等,2019,第13页)如果我们承认住宅对人类大脑及其家庭的贡献如惊天动地,那个发明住宅的人就是了不起的英雄,有住宅的结果就奠定了人类社会组织的基础,进而形成政治体,这个发明住宅的英雄就自然可“王天下”。这也说明,住宅是先于国家的,并且很可能是国家的前提。《三坟》又说,“燧人氏,有巢子也”,“伏羲氏,燧人子也”(第7页)。即火的发现者和文字的发明者都出自其后,也说明住宅的发明更为基础,会引导出其它发明来,并形成文明的基础。

这些都说明,住宅对人类本身和他们的基本生活是何其重要。正因如此,一些早期文明发展出了保护住宅的神。如在古埃及,有保护房屋的女神奈芙蒂斯,她也是生育之神。在古希腊,家宅神是赫斯提亚。她是奥林匹斯十二神中最尊贵的女神,宙斯的长姐。在中国有所谓“家宅六神”,分别是门神、户神、井神、灶神、土地神和厕神。这都是住宅里面的重要部分。还有“五祀”的传统,即一年四季要五次分别祭祀这几个部分,即“春祭户,夏祭灶,季夏六月祭中溜,秋祭门,冬祭井。”(转引自华喆,2018,第97页)这说明人们并不仅把住宅作为物质财产,而视之为有神性。之所以有这种看法,正是因为住宅给人类带来的巨大好处不能用人类理性穷尽,但他们又深知它的存在。也因如此,至少中国古代的人们一般不把住宅作为独立的部分讨论,而是看作家庭不可分割的一部分,在讨论“家”的时候,就自然包括了家宅。这从“家”字结构就能看出。“家庭”两字,若去掉住宅符号,就只剩下“豕”。

至于有关“家”的讨论,在传统中国是汗牛充栋。不仅家是最古老和最基础的社会组织,构成其它社会组织的根基,而且也是儒家伦理道德的价值之源。修齐治平,“齐家”是重要的一环。我们要注意的是,夫妻恩爱,父慈子孝,家庭秩序,是在有家园的前提下才能成立。《黄帝宅经》说,“夫宅者,乃是阴阳之枢纽,人伦之轨模。”论述极为精到。正是上面所说之稳定婚姻的前提条件,家庭秩序及伦理的外在环境。因而《黄帝宅经》又说,“故宅者,人之本。人以宅为家。”而在印度,虽然印度教和佛教都有出家传统,但又极为推崇“家居者”,他们与“献身宗教事业的独身者一样伟大”,甚至“远为困难”(辨喜,2018,第20页)。家居者必须对家庭尽责,对父母妻子提供生活资源和精神关爱,不言而喻包括住宅。

按照普通法的看法,住宅权就是一种习惯,而按照哈耶克的解读,习惯就是自发秩序——自然法的显现。在普通法里,王在法下,“国王没有权力改变习惯”。这也是现代法律精神对住宅权的看法,即“发现住宅权是一种习惯权利的另一个重大意义在于否定或质疑住宅权的学者不能再以宪法、法律中没有规定为由否定住宅权的权利性质。在习惯权利和法定权利之间的关系中,习惯权利具有优先性。”“它不是由法律所授予的,也不能被实在法所剥夺或取消。”(包振宇,2017,第87页)也就是说,住宅权的优先性和神圣性,不是任何人为法律所能改变和撼动的。这种看法,当然来源于对人类法律的适当定位。无论东方还是西方,从来都有高于人类制定法的法,在中国,就是天道;在西方,就是自然法。人类的制定法不过是在窥探到天道或自然法的某些真谛后,对天道或自然法的拙劣模仿。用于窥探的方法和通道,就是对自发秩序——习惯的遵从和仿效。很自然,人类制定法低于天道或自然法,也低于习惯。

当然,在人类法治的发展过程中,不少社会已经学会了从习惯法中提炼出基本原则,并将之用成文宪法或法律重述。因而“住宅权”在许多国家的宪法中都有明示,包括在中国大陆的《宪法》中,第39条规定,“公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这更是一个世界共识。《世界人权宣言》说,“人人有权享受……住房”(转引自包振宇,2017,第44页);《经济社会文化权利国际公约》说,“人人有权……获得……住房,……各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利”(第49页)《公民权利和政治权利国际公约》说,“任何人的私生活、家庭和住宅……不得加以任意或非法干涉”,“人人有权享受法律保护,以免受到这种干涉或攻击。”(第66页)这里把“私生活”(privacy),“家庭”(family)和“住宅”(home)一并说出,是在说明它们之间的不可分割性。这些国际性法律文件说明,人类已经将原来不言自明的原则用文字重述,使之更为清晰,但不是因为有了这些国际法律文件,才有了住宅权。

也就是说,住宅权是先于法律的;或者说,法律有关住宅权之规定,是为了保护住宅权而产生的。在现代的法律学说中,住宅权之所以如此神圣,除了对以往文化传统的继承外,还从人权角度加以说明。拉丹认为,住宅权不仅是一种财产权,而且也是一种人身权(转引自包振宇,第88页);而“人身权优于财产权”(第89页)。《经济社会文化国际公约》(总评论4)指出,“住宅不仅是遮风避雨之所,而且是尊严、安全和平静生活之地”(转引自Hohmann, 2013, p.20)甚至住宅权的主要内容,“住宅保有权”可以脱离财产权而独立存在。即一个人的居住权不能因没有财产权利而被剥夺(包振宇,第190~201页)。而如前所述,“人是活在家庭里的”,不少现代法律文件也越来清楚地承认家庭是住宅权的主体。如德国《魏玛宪法》称,“保障所有德国家庭、尤其是多子女家庭均拥有符合需求之居住与经济场所。”(转引自包振宇,第135页),1979年《秘鲁宪法》称,“享有体面的住宅是家庭的权利”(第136页)。

权利就意味着义务。住宅权的成立,依赖于政府在消极层面绝对不能侵犯住宅,在积极层面则是要有效保护住宅,甚至在有些个人或家庭缺少必要住宅时予以帮助。当我们在说“住宅权是一种习惯”时,就是在说“政府不侵犯住宅是一种习惯”。翻看历史,我们没有发现政府强拆民宅的情况,即使是暴政,似乎也只是重徭厚赋,不曾侵夺房屋。如果我们在传统中国文献中没有看到“不许政府拆房”的禁令,是因为这一罪恶太过极端,也从未发生,所以无需用文字说出来。而这种消极的习惯之所以起作用,主要在于当政者遵从习惯;也因为法律源于习惯,并可以用来作为强拆受害者的法律救济手段。传说征服者威廉曾一怒之下拆了一处磨坊,法院判磨坊主胜诉,威廉大公不得不恢复该磨坊。如此,住宅才被看作“风能进,雨能进,国王不能进”的“对抗公权力的堡垒”(包振宇,第100页)。住宅作为人们防御天敌或敌人的设施,在政府形成以后,也才能延续在此之前的防御性质,对抗来自政府的更大威胁。

住宅权还意味着建造住宅的权利。建造住宅需要土地,因而这涉及土地制度。然而无论如何,只要将住宅建造在自己拥有的土地上,这种权利就不受质疑。这首先受到土地制度的保护。土地产权意味着,产权所有者拥有对土地的占有权、使用权、收益权和转让权。除非在土地上的行为影响了其他人,且后者诉诸法律,否则土地用途就是由产权所有者决定。这当然包括在土地上建造房屋。反过来,只要是自己的土地,就有在其上建造房屋的权利。在德国《建筑法典》中,这种土地产权人自行建房的权利被称为“建筑自由”;在西方法学理论中,“逻辑上人们享有在自己的土地上进行建筑的自由。”(转引自包振宇,第102页)

前面提到“有巢氏王天下”,不仅是说因发明房屋而受民众推崇,家庭形成作为更大规模社会的基础,驾驭这更复杂社会的组织就是国家,而且是说,由于住宅的发明,家庭财富涌流,家庭生活有着更高质量,却也更容易让盗贼觊觎,需要有国家来保护。因而,家庭是本源,国家是派生;家庭是目的,国家是手段。也就是说,国家的形成是为了保护家庭,很自然也就保护了家庭不可分割的住宅。荀子说,“天之生民,非为王也;天之立王,是为民也。”而民,是生活在家中的。用现代制度经济学的语言说,国家只是为了提供公共物品而创立的。最基本的公共物品就是保护人权和产权,维持秩序和公正判断纠纷。而政府,则是国家在当下的具体运行机构。权利(rights)是权力(power)的来源,公民权利是政府权力的目的。也就是说,权利要远高于、优先于权力。权力服从和保护权利,是一个文明社会的一般原则;而在特殊情况下不得不限制权利时,就要有专门说明、并获得民众及其代议机构的同意,方可实施。

住宅权正是人权和产权的枢纽。在国家应该提供的公共物品——保护人权和产权中,保护住宅权是两者得兼的综合性公共物品。既然权力要服从和保护权利,就要保护住宅权。而保护住宅权的首要原则,不是积极行使什么权力,而是消极不行使权力。有研究者指出,“国家是住宅权最重要的义务主体”,它的义务就是对住宅“消极不干预不侵犯的义务。”当住宅权受到侵犯时,“公民可以向国家机关寻求救济”。为了履行这一义务,国家要在法律中“设定对非法侵害他人住宅的侵权责任、治安处罚责任和刑事责任”(包振宇,第111页)。这种国家-政府义务在《经济社会文化权利国际公约》(总评论7)中有明确表达,即“所有的人都拥有确保居住安全的合法保护以对抗强制驱离、骚扰和威胁”,“国家有制止强制驱离的积极义务,为此要控制个人或机构的暴力行动”(转引自Hohmann, p.22)。这也说明,政府存在的理由之一,就是保护住宅权。否则它不该存在。

更一般地说,国家及其办事机构——政府是由一个社会契约而创立。这个社会契约或是默示的,如在英国和传统中国的习惯法传统之中,或是显现在成文宪法之中,这在现代社会的许多国家中存在。而习惯法传统或宪法的权威来自天道或自然法。因而,天道在上,宪法在先,国家才立。从文明史的角度看,国家是一个社会历史性的有机体,而政府则是国家在某一时期的塌缩。它没有国家的神圣性,只有当它遵循宪法时,它才具有接近宪法的权威。潘恩说,“宪法是先于政府的东西,政府只是宪法的造物”;“无宪法的政府只是无权利的权力。”(转引自麦基文,第2页)这与“闻诛一夫矣,未闻弑君也”异曲同工。孟子解释说,“贼仁者谓之贼,贼义者谓之残,残贼之人谓之‘一夫’。”所谓“贼仁”,“贼义”,就是违背和毁弃宪法原则。一个君主如果如此,就不再是君主,而只是一个独夫。广义地,把君主理解为政府,如果背弃宪法,就不再是政府。

政府是宪法的造物,也只能执行由宪法规定和导出的规则。而宪法原则,表面上看是由立法机关或当下全民公投决定的,实际上是一个文明社会长期形成的习惯法传统。它体现在一个社会文明经典中,也体现在以习惯法为源泉的法律体系中。立法机关只不过重述了从中发现的宪法原则。当然,能够从文明经典和习惯法体系中提炼出宪法原则,也并非易事,要依赖于全体公民和立法机关遵循法律正当程序的真实意思表达。在宪法原则下,也才能制定各项具体法律。而这些法律也仍然要从习惯法中汲取源泉,并在制定过程中遵循法律正当程序。依据具体法律的覆盖面和重要性的不同,具体的立法程序也不同,立法的主体也不同,各项法律的效力也不同。宪法和各项法律共同构成一个宪法体系,其中的各项法律依其法律效力的不同而形成高低上下或平行结构。宪法高高在上,是绝对的上位法,而各项法律或互为上下位,或平行衔接。一个基本原则就是,下位法要服从上位法。如果用下位法反对上位法,这个宪法体系就会被颠覆。

我们再来看看规划权的位置。一般而言,政府权力中最重要的权力,就是与公民权利(rights),如人身自由,住宅权,财产权,表达自由等相对应的权力(power),这是用来保护权利的权力。这些权力也因其保护权利的目的而重要。我们可以将其称为“基础性权力”。规划权显然不在基础性权力之内,充其量也只能是“派生性权力”。实际上,在传统的宪法框架下,根本不存在规划权。顾名思义,规划就是对土地的计划。而怎样使用土地,无需政府介入,只要根据土地产权的分布由产权所有者自行决定即可。而对土地使用的分散决策,既要计算成本收益,又要兼顾美观舒适,却会带来对土地的最佳配置。这种对土地使用的市场决策方式,在达到全社会有效利用土地的前提下,又可导致文化与审美多元化的效果。只是到了近代,大型城市崛起,现代基础设施更为庞大和复杂,需要事先铺设,于是产生了对城市规划的要求。然而,这种规划也未必需要政府制定和实施。如在美国的城市开发过程中,有不少是由个人(公司)或城镇自治体制定和实施规划的。

直到1909年,英国制定了世界上第一部含有“规划”字样的法律,《住房与城镇规划法1909》。此后不少国家都制定了含“规划”的法。不过要强调的是,在这里的“规划”(planning)与现在中国大陆当局的“规划”有着很不同的含义。首先,规划必然是在现有宪法框架下的规划,不能侵犯宪法保护的私人产权,此外“宪法反对政府的武断行为,这进一步限制了以‘土地利用规划’的名义所能做到的事情。”(卡林沃思等,2011,第10页)第二,规划并不是比市场高明的政府意志产生出来的,而是“在一个具有‘市场理性’的经济体系内运作”(第1页);第三,即使政府有偏离市场理性的规划,也是增加、而不是减少公民权利。如英国的《住房与城镇规划法1909》的“目的是为人们提供居家条件,在此条件下人们的身体健康状况、道德观念、性格特征……得到改善”(第17页)。第四,就是根据轻重缓急,具有弹性。在英国,“法定框架本质上是程序法,它几乎回避了实质性内容。”(第12页)这也排除了刚性地宣称规划的具体细节要强制性实施的情况。

上述英国《住房与城镇规划法1909》制定规划的理由,是公共卫生;西方国家制定规划的其它理由,还有“发展”和所谓“分区”(Zoning)。显而易见,“发展”是在宪法框架下的发展,不可能以发展为名义侵犯公民的住宅权和财产权。发展规划一般是对新的发展区域的规划,并且如果其中包含偏离市场机理的倾向的话,也是对缺少市场动力的区域,如对中低收入阶层的倾斜,如英国补贴劳工住宅区的规划。而“分区”这一条理由,更是充满争议。首先在历史上,分区起源于民族或文化上的歧视,如在欧洲国家普遍存在的“隔都”,是歧视犹太人的结果;美国某些城市的分区是对华人的歧视(奥沙利文,2003,第283页)。在美国,一个城市或地区是否分区,是这个地区的自主选择。因而有些地区进行分区的规划,而有些地方则否。有些研究表明,分区和不分区的城市没有太明显的区别(第295页)。如果公民认为分区侵犯了自己的宪法权利,还可以提起诉讼。除此之外,“规划”一词多用于一个组织(如哈佛大学)或乡镇,也很显然不是政府强制性规划,而是机构或乡镇自治的产物。

而按照宪法和法律文本,在中国大陆,规划权也只是一个派生权力,根本无法与宪法权利以及保障宪法权利的权力相提并论。例如,在《宪法》中,根本就没有“规划”一词。涉及到“规划”概念的,首先有1998年修改的《土地管理法》。这次修改中,基于保护耕地的理由,加入了对农村土地用途的限制。即农村的土地所有者不能自行改变土地用途。这实际上是对农村公民宪法权利的一次侵夺。《宪法》规定,农村土地归农村集体所有。所有权就包含了使用权和处分权,因而依据前述的原则,只要没有影响相邻人的利益,且后者提出诉讼,决定土地用途就是产权所有者的权利。另外,这个《土地管理法》修正案只是在人大常委会上通过。对于这样一个涉及宪法权利的法案,在不具备法律正当程序的场合讨论和表决,本身就缺少合法性。更何况,我曾注意到,当时这个人大常委会竟没有一个真正的农民代表。这是对公民权利的偷窃。

另一个涉及规划的是《城乡规划法》。这个法案是在《土地管理法》得手后,对政府行政部门权力的进一步扩张。首先这个《城乡规划法》只字不提《宪法》,也没有任何对可能侵犯宪法权利的情况予以限制。这个法是对之前存在的《城市规划法》在空间上的扩张,即将广大乡村地区囊括进来,并且管辖所谓“规划区”内的所有“建设活动”,甚至细到“每一块土地”。这个法案对住宅权的侵犯,表现在其第41条中,“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法,由省、自治区、直辖市制定”,以及“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地”。然而,该法除了“保护耕地”的理由外,在“为什么要规划”方面没有提出进一步的根据。而“保护耕地”的单一目标显然也不能与宪法权利相对抗。这我已在多篇文章中批判过,不再赘言。在程序方面,这个法也是只通过人大常委会的讨论和表决。

即使这《城乡规划法》在内容上违宪,在程序上违反正当立法规则,各级政府的所谓“规划”也没有遵循该法制定规划的程序,尽管这些“制定规划程序”也并非完全公正。该法第16条规定,“镇人民政府组织编制的镇总体规划,在报上一级人民政府审批前,应当先经镇人民代表大会审议,……” ;第18条规定,“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发,尊重村民意愿,体现地方和农村特色。 ”第26条规定,“组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告,并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。 ”而现在许多地方政府拿出来说事的所谓“规划”,从来没有经过上述程序,以致处于某种保密状态。业主们没有参加过有关规划的听证会,或被征求意见,也没看到“规划草案”的公告。当业主被告知他们的住宅要被强拆时,他们才头一次看到这个所谓“规划”。甚至当他们到国土部门查询时,仍得不到这个“规划”的信息。这都意味着,它们所说的“规划”不是合法制定的。

就是这样一个被《城乡规划法》不当拔高的、且在制定过程中又违反该法规定的程序的“规划”,又被行政部门通过各种手段加以夸张。其中的“技巧”,我在一篇题为“禁止部门立法”(盛洪,2012)的文章中做过梳理。其中一种办法就是制定法律的“实施条例”。例如,自然资源部利用制定《土地管理法实施条例》(修订草案)之机,又在该法侵权条款之上加码。我在“警惕计划经济在土地配置领域借尸还魂”一文中已做了全面批判,其要害是将在《土地管理法》中已经侵夺的公民宪法权利,落实为行政部门的实际“权力”。为了夯实该法所谓的“规划权”,这个“实施条例”提出,如果有人违反了规划,“由县级以上人民政府自然资源主管部门责令……”,“阻碍自然资源主管部门的工作人员依法执行职务的,依法给予治安管理处罚或者追究刑事责任。”这不仅超越了《土地管理法》本身的规定,而且僭越了《宪法》,竟敢用“追究刑事责任”来威胁维护宪法权利抵抗所谓“规划权”的人,而不顾这样一个原则,刑法首先应是用来惩罚违反《宪法》的人的。

到了地方政府,夸张“规划权”,用下位法反对上位法,尤其是反对《宪法》的行为愈发严重。最近的一个例子,就是所谓《北京市禁止违法建设若干规定》。这里面用了各种偷换概念和浑水摸鱼的伎俩。例如该“规定”一开始就说,“乡村违法建设是指未依法取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。”实际上即使是已经很糟的《城乡规划法》还是留下了不需规划的区域。如果不仔细看,上面这句话就是要把所有乡村不需规划也无需许可证的建筑都打成“违法建筑”。该“规定”定义的“违法建设当事人,包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。”如果不留意,就看不出其中所说“所有人”也可以是“违法建设当事人”,严重扭曲了“违法当事人”应该是“有违法行为的当事人”的法理含义,也把所有购买该建筑的善意第三方一网打尽,这违背“保护善意第三方”的民法原则。更严重的违宪违法的内容,是将认定和实施强拆的权力下放给乡镇一级行政单位。而《行政强制法》早已规定存在“没有行政强制执行权”的行政机关,显然是指最低一级的乡镇政府,它们也根本没有认定“违建”的资格。

总体而论,这个所谓《北京市禁止违法建设若干规定》是地方政府无视《宪法》和法律的狂妄之举。在这个“规定”中,仿佛《行政处罚法》,《行政复议法》,《行政诉讼法》和《行政强制法》等都是不存在的,因而它只管让区县、乡镇官员放手去拆,而不顾自己是否有这样的权力和底气。从《立法法》的角度看,这个所谓“规定”都够不上“地方法规”的资格,因为这需要地方人大或其常委会表决通过,而它只是经市政府常委会“审议通过”。况且其中埋藏着大量偷窃公民宪法权利的条款,更是违反了《立法法》关于地方法规不得与“宪法、法律、行政法规相抵触”(第72条),“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”(第82条)的规定,从它出世的那天起,就是一个违宪非法的行政文件,什么法律效力都没有。如果北京市政府真想实施,我在“产权理论的重要一课”一文中已经说过,“只能是坐实一项非法行为”。

所谓“规划权”的故事到了现在已经很荒诞,但是还没有完。到了操作层面,“规划权”又被进一步夸张。这我在有关强拆的《忘言山房》系列文章中有所提及。如2019年10月15日北京昌平崔村镇给香堂文化新村的“强拆通知书”说,“你(单位)应当取得而未取得乡村建设规划许可证”,用香堂新村建成八年后实施的《城乡规划法》说事,而且在该法中并没有规定所有乡村地区都需要规划。当水长城老北京四合院的居民向北京市规划与自然资源委员会询问规划时,得到的回答是““根据自然资源部文件精神,……,应该予以拆除整改。”(2020年2月28日)”它根据“文件精神”就能判定“违建”。更为奇葩的故事是在河北涞水县,该地政府宣布法律手续齐全的山水醉小区是“违建”后遭到业主质疑,竟说“以前合法,但现在不符合规划”。最登峰造极的“创造”当属汕头市自然资源局潮阳分区,它竟敢根据“《土地管理法》有关规定”几个字就宣布没收一处投资十亿元的园林“英之园”。

当然,滥用“规划权”的“最高境界”还是在最近几天。11月17日,北京昌平小汤山镇政府声称“金鸿远文化交流中心项目”“未依法取得(临时)乡村建设规划许可证”并“责令限期拆除”,随即强行拆除了该小区的燃气供暖管道和非法要求电力公司停止供电。而该小区业主指出,“该项目具有《建设工程规划许可证》、《土地确权证明》、《集体土地使用证》等证书”。他们已经可以任意把“有”说成“没有”。几乎同时,一群黑衣人既不出示法律文件也不表明身份,就强行闯进了位于北京昌平的九华别墅小区(视频)。他们连写一个依据“规划权”的“强拆告知书”都不屑了,雇来穿上“保安”黑衣、拿着“防暴”盾牌的行头的几百数千不知真相的年轻人,就代表了“规划权”。这已经是连一点“规划权”的遮羞布都没有了,只是赤裸裸的暴力。

最后,“规划权”变得权势熏天,无视宪法的地方行政部门似乎“规划”大旗一举,什么宪法权利都会化为乌有,法律限制也不在话下。甚至它们这样做,已经不是在捍卫“规划权”了,而是用“规划”捍卫自己的官帽。正如孙立平教授所说的,一个区长拆房,不是因为房子该拆,而是因为上级布置了一年拆100万平方米房子的任务。“拆哪都行,只要拆足了100万平方米,区长接着当。”(视频)在这时,“规划”就是一个万能武器,只要想拆哪,就说哪“违反了规划”。不需要出示该规划,甚至原来有规划的住宅区也可以改成“生态保护区”。如此,它们可以横行乡里,指哪拆哪,住谁驱谁。当业主或居民们起来反抗时,它们竟称维权者“妨碍公务”、“暴力抗法”,将他们非法拘禁甚至加之刑罚。而它们的所谓“公务”和“法”,只是这个已经完全背离宪法、严重违背法律的所谓“规划”。

在我们面前,中国大陆出现了一次神奇变幻。神圣的住宅权,被派生的、僭越的、夸张的、甚至子虚乌有的“规划权”打翻在地,并骑在身上。于是乎,拆房有理,住房非法;颠倒几千年之通理,挑战普世之天道。最近一年间,在北京、山东、河北和海南等地,有数千上万座家园被非法摧毁,业主们受到的损害不仅是在财产上,更是在精神上。据不少强拆受害者反映,当那些蛮横的“强拆通知书”贴出来以后,他们就夜不能寐,病弱者病情加重;在遭强拆以后的相当长时间里,他们仍是噩梦连连。这说明,当自己的住宅被政府威胁强拆以后,住宅已经失去了其基本功能,即安稳睡觉的功能。大多数被非法强拆的家园,都至少有5年以上多至20年的历史,不是空置的、未出售的建筑。业主们在其中辛勤经营,注入了他们的资金、精力和感情。因而非法强拆摧毁的是比建筑贵重无数倍的家庭价值和人本身。那些唯一住宅被强拆的家庭,更是失去家庭之屏障,家庭生活遭到严重摧残。因而以“规划权”为名义的非法强拆,不仅是严重侵犯了住宅权,而且是颠覆了人类家庭和人成其为人的基本条件,从而正在颠覆人类文明。

为什么低贱的规划权竟骑在神圣的住宅权头上,我在“警惕计划经济在土地配置领域中借尸还魂”,“权利是保卫出来的”,和“走向邪恶的路都是非法的”等文章中都有过讨论。扼要地说,就是宪法和法律不能得到实施。最善意的解释,就是地方行政部门的官员们不知法律体系的上下轻重。一个叫张宪刚的怀柔区九渡河镇副镇长曾经与我争辩说,“我们不保护非法的住宅权”,我问他“依据什么法说住宅是非法的”,他说依据北京市的一个什么条例。如果他没有心存恶意,他就是丝毫没有意识到他竟然用一个地方条例否定宪法。这在地方官员中也许很普遍。他们认为宪法和地方条例都是“法”,没有高低之分。如果有的话,那就是他们的地方条例更重要。实际上,同样一个“法”字,会有很多不同层次。“法治”(Rule of law)之law,在英语中有两个含义,一个就是规则、定律,一个是法律。前者是天道,后者是法条。在Rule of law中,law就是天道,而不是法条。人类成文法中最接近天道的,就是宪法;而在法律结构中,按照《立法法》,地方法规是最低等级,“规划”更等而下之。面对宪法,地方条例和规划只能遵从,怎能用来否定宪法?

在制度层面,进行非法强拆的行政部门之所以敢颠倒黑白、指鹿为马,是因为它们实际操控着司法部门。法院只是它们的附属机构,而不能实施宪法规定的“独立审判”,反过来这些地方行政部门就越发肆无忌惮,目标越来越邪恶,手段越来越卑劣,规模越来越大。它们不仅用这些司法部门非法认定“违建”,给出非法强拆的法院“通行证”,而且在受害者提起诉讼时以“不受理”形式拒绝提供公民应该享有的公正司法;更有甚者,还滥用司法机构加罪于维权者。然而它们凭借的,是手中暂时控制的、本来以民众权利为基础的权力,及其配置的资源,尤其是暴力资源。也应该强调,尽管如此,也不能改变它们违宪违法的事实,只能证明它们有侵犯宪法权利、且暂时不受惩罚的能力。正如汉娜 ∙ 阿伦特所言,应该“被制约的所谓统治者的权力,实际上并非权力,而是暴力。”(2011,第135页)但这种情况不可能长久,一旦权力回归到民众手中,司法独立审判时,它们早晚要受到严厉惩罚。

最后我们再次强调,中国大陆与其它国家一样,在宪法结构中,住宅权和规划权虽然都有“权”字,但此权非彼权。一个是“权利”(Rights),一个是“权力”(Power)。权利是宪法结构的基础。因而权利优于和高于权力;只是为了保护权利,政府才得以创立;保护权利的权力是权力结构中的前提和基础;规划权只是权力结构中的派生权力,它充其量只是用来保证一个新开发的地区能够事先铺设基础设施,其它方面只是具有辅助性和参考性。当一个权利与权力冲突时,权力要让位于权利;当权力结构中存在冲突时,派生性权力不能与基础性权力相对抗。当权力与权利相遇时,规划权要给住宅权低头下跪。现在中国大陆出现的“规划权”横行霸道的情形是对上述正当的权利-权力结构的颠覆。不过天道不可违,正义终将胜。这种主仆颠倒的日子终要结束,住宅权最终会恢复其高贵的尊严,这正是人类的尊严。

参考文献

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宁业高,胡其云编著,《有巢氏文存》,中国科学技术大学出版社,2019。

盛洪,“禁止‘部门立法’”,《中评网》,2012年2月29日。

张祥龙,《孔子的现象学阐释九讲》,华东师范大学出版社,2009。

2020年11月24日于五木书斋

让全体公民安享家园 | 郭道晖等

盛按: 今天在北京昌平发生了反差最大的事情。在世界人权日上千非法强拆分子公然冲进香堂村,限制居民的人身自由,非法强拆公民家园。再次强烈谴责这一违宪非法的反人类反文明暴行。(2020年12月10日)

盛按:最近看到北京昌平又出现了一个新的非法强拆浪潮。其特点一是地方政府更为背离法律正当程序。如在九华别墅,当地政府甚至不屑出示法律文件,没有表明身份,就蛮横闯入。在金鸿远文化交流中心,当地政府声称这个法律手续齐全的小区““未依法取得(临时)乡村建设规划许可证”,“责令限期拆除”,并非法拆除燃气管道,非法停电。另一特点是离北京城区越来越近。这更突显“抢地”的性质,而且将威胁逼近城里。再发这封公开信,再次谴责一切违宪非法的强拆。

家园

就北京等地大规模违宪非法强拆运动致国务院

中华人民共和国国务院,李克强总理:

近年以来,北京等地出现了以“拆违”为名义侵犯公民住宅权和财产权、大规模非法强拆事态。2019年以来,这种事态因北京等一些地方政府以运动方式,制定大面积强拆计划,利用各级政府组织,将官位及晋升与强拆“成绩”挂钩,造成更为负面的重大的社会冲击,住宅权被严重侵犯,住在唯一居所的公民被从家中赶出,流离失所;所有被非法强拆的公民遭受相当于数年全部年收入的巨额财产损失;他们的宪法权利遭到践踏,他们的人格尊严扫地(详见附件)。我们谴责这一违宪非法强拆运动。

首先,这一强拆行为严重违反了《宪法》保护公民生命、财产和尊严的原则,严重侵犯了公民的住宅权(第39条),财产权(第13条),人身自由(第37条)和人格尊严(第38条)。这一违宪非法强拆运动的实施者用于对抗《宪法》的唯一理由,是这些房屋是“违章建筑”。而其法律根据,是《宪法》的下位法——《城乡规划法》。其中所谓“规划权”只应保护和服务于公民住宅权、财产权,而不能僭越于其上,更不能对这些公民宪法权利加以损害。不当地拔高“规划权”同时严重违反了《宪法》规定的“社会主义市场经济”原则。即在资源配置、包括土地配置方面,市场制度起着决定性作用。“规划权”只能是对市场配置土地资源起着辅助性和参考性作用的次要公权力。

第二,这一违宪非法强拆行为违反了《立法法》和《城乡规划法》。大量“强拆通知”援引《城乡规划法》第41条,但这一条只是强调如要占用农用地建设房屋需要获取建设规划许可证,从而说明在非农用地上的房屋建设无需许可证;并没有赋予强拆者强拆公民住宅、尤其是在非农用地上的公民住宅的权力。其援引的第65条,明确是指“在建建筑”,而不是已经竣工、出售,并经过数年、甚至一二十年的精心经营,而形成的公民的家园。而强拆者明显恶意歪曲其含义,将其用于与立法本意完全不同的目的,是对该法律的蓄意违反。尽管如此,强拆者还要将2008年开始实施的《城乡规划法》的扭曲解释适用于在此之前建造的房屋,退一万步,这也违反了《立法法》“不溯及既往”原则(第93条)。

第三,这一违宪非法强拆行为,也违反了《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和《行政强制法》所规定的法律正当程序。强拆者不遵循《行政处罚法》,即事先告知当事公民(第31条),听取申辩(第32条),在告知后开听证会(第42条),采取突然袭击的方法张贴“限期三天”拆除的威胁性通知,违反了《行政强制法》规定的当事人在提起行政复议或行政诉讼后不得拆除的规定(第44条)。而“行政诉讼”的法定期限为6个月。强拆者还干预行政复议和行政诉讼,例如香堂文化新村有800多户公民对“强拆通知”提起了行政复议或行政诉讼,到现在没有一户收到受理的通知,也没有进入行政复议或行政诉讼程序,这违反《行政复议法》和《行政诉讼法》受理申诉的规定。

第四,强拆者实施强拆的行为也违反了《行政强制法》及相关国务院规定。如用断电、断水的恶劣手法逼迫公民离开住宅,以便强拆(如在瓯北木屋村),违反了《行政强制法》规定的“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”(第43条)强拆者已经(如对涵碧楼)或准备(如对香堂新村和水长城老北京四合院)用突然袭击的形式进行强拆,违反了《国务院紧急通知》(国办发〔2010〕15号),不得“采取‘株连式拆迁’和‘突击拆迁’等方式违法强制拆迁”。有些地方强拆者命令警察对当事公民的维权行动进行干扰和恐吓(如在果庄村),违反了国务院规定的不得“随意动用公安民警参与强制征地拆迁”;强拆者用财政资金即纳税人的钱雇佣拆迁公司和保安公司进行非法强拆纳税人的房屋,违反了《预算法》规定的财政资金使用范围(第27条,第93条)。

第五,这一违宪非法强拆运动从根本上破坏了产权制度。而这一产权制度是《宪法》规定的“社会主义市场经济”制度的基础。正是由于建立了产权制度,中国的改革开放激发了的民众生产与经营的积极性,才造就了举世瞩目的中国奇迹。违宪非法强拆,以夸张的行政“规划权”挑战住宅权和财产权的宪法权利,就是在挖改革开放的根,动摇中国经济奇迹的根本。非法强拆运动不仅实际侵犯了住宅权和财产权,还以其没有任何宪法的和法律的依据蛮横行径恐吓其他所有房屋所有者,使其市场价值贬损,吓阻公民及外国人对中国的投资。

第六,这一非法强拆运动用“小产权”概念对农村集体土地产权进行污名化,企图削弱其产权合法性基础。而农村集体土地产权是由《宪法》规定和保护的完整产权。在一定时期内被《土地管理法》内的错误所限制。但2019年的新《土地管理法》纠正了这一错误,农村集体土地可以进入到建设土地市场,而无需由政府征收。这一改进本来恢复了农村集体土地产权的完整性质,以往在集体土地上建设的房屋都应按照新法的原则得到更好的保护。然而这一非法强拆运动反而继续以“小产权房不合法”的谬误欺骗社会,在毁灭房屋业主财富同时,极大地损害了农村集体作为土地所有者的利益。

第七,这一违宪非法强拆运动在抗击新冠肺炎疫情期间又突然启动,说明强拆者将抗击新冠疫情当作它的可乘之机,进行强拆(青岛涵碧楼)或威胁强拆(水长城老北京四合院),造成强拆者自己和其雇佣的强拆队、保安公司人员的聚集,以及与业主之间的强力肢体接触,大大增加了病毒传染的风险,破坏抗疫大局。也说明强拆者无视疫情加重的经济衰退,严重打击经济的复苏,破坏城郊化这种大中城市经济发展的模式,造成巨额财富损失及相关的需求收缩和失业,导致宏观经济形势的进一步恶化。有些地区(如北京密云县)竟“吹响了‘基本无违建区’的号角”,足以证明,强拆者把违宪非法强拆放在抗疫和经济恢复之上,是对中国整体利益的严重损害。

第八,这一非法强拆运动以“文革”式运动的形式,即“先定罪,再找罪证”,先定强拆面积,再寻找强拆理由,并把强拆指标完成情况作为考核各级政府政绩的标准,迫使各级政府成为非法强拆的工具,摧残了各级政府及其官员,迫使他们违背承诺,撕毁合约,非法行动,污辱宪法。强拆运动迫使政府官员们扭曲心灵,泯灭人性,突破道德底线,将毁灭作任务,视人命如草芥,成为当地公民不安和恐惧的原因。强拆运动使各级政府官员处于终将受到法律惩罚的高风险境地,把本来保护公民宪法权利的政府机构变成吞噬房屋的怪兽。这是对国家体系的严重破坏。

第九, 这一非法强拆运动在违反宪法,违反《立法法》,违反《城乡规划法》,违反《预算法》,违反《行政处罚法》,《行政复议法》,《行政诉讼法》和《行政强制法》,违反当初市政府的行政决定,违反区县人大的决定,违反村镇作为民事主体的合约,以非法手段强拆公民家园,违宪非法强拆者证明他们本身摧毁房屋家园且暂时不会被惩罚的能力,也就等于摧毁整个法律体系。因为如果不能惩罚违法者,法律本身就没有作用。这相当于将我国境内的所有人的家园置于没有法律保护、随时可以被强拆的巨大风险之中,我国社会就会失去其公共治理的根基。

孟子曰,“杀一不辜,行一不义,而得天下,皆不为也。”今中华境内,已堕万楼;还将堕百万楼,里面有家,有人。庙堂之上,可无愧色?综上所述,我们恳请国务院及李克强总理,援引《宪法》第89条第一款,“根据宪法和法律,……发布决定和命令”,紧急叫停这一滥用公权大规模违宪非法强拆运动,对已经实施的非法强拆行为进行调查,对违宪非法强拆的责任人进行公诉。同时重申对公民包括住宅权在内的宪法权利的保护——即使是有重大违法可能的建筑,也要个案对待,严格遵循法律正当程序加以裁断——让全体公民安享家园。

郭道晖 (签字)

张千帆 (签字)

贺卫方 (签字)

盛 洪 (签字)

郭于华 (签字)

2020年4月26日

附件一:北京等地区违宪非法强拆的部分事实(略)

附件二:强拆视频目录(略)

【横议】如何让民营企业家相信政府?|盛洪

盛按:从2018年底到现在,我们一直听着“保护民营企业家”的宣言,但民营企业家被侵害的事件屡屡发生,直到大午事件终于达到一个高峰。如果一个政府宣称要保护民众的安全和产权而不抓强盗,“保护”就是空话。如果不对违宪违法侵害民营企业的地方行政部门采取霹雳手段,“保护民营企业家”的文件就是一张白纸。再发2018年的文章。

从9月12日吴小平发表有关“民营经济离场论”的文章到习近平先生11月1日发表讲话之间的事情,被有些媒体称为“民营经济惊心动魄的50天”。这大概不算夸张,但不能称为正常。为什么一个普通的评论者,毫无官方背景,却能掀起如此大浪,非要中共总书记亲自出马才能平息?《人民日报》紧接着发表文章,称此举“给民营企业家吃了定心丸”。不料竟引来网上一片嘲讽。有些人说定心丸的效力没有多久,有人说这是“话疗”。还有人拿出几十年的《人民日报》,称“定心丸”已经吃了好几十年。还有学者评论说,“自己人”的说法反而让企业家不安,因为在自己人和非自己人之间才能建立平等的契约关系,对“自己人”反而可以不讲规则。如此等等。这是为什么呢?

孔子说,“始吾于人也,听其言而信其行;今吾于人也,听其言而观其行。”这也许也是民营企业家对政府政策认识过程的写照。实际上,“保护私有财产”,“保护非公经济”的原则早已写入《宪法》,近些年来历届中共代表大会决议也都强调“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展。”仅从最近十几年来看,我们已经看惯了政府安抚和力挺民营企业的各种政策、文件和讲话。例如在胡温时期,政府出台过非常著名的新旧《非公36条》,即《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》。“旧非公36条”出台于2005年,其中就有“完善私有财产保护制度”,“ 贯彻平等准入、公平待遇原则”,和“加大财税和信贷支持力度”等条款。这在原则上与这次习近平先生的讲话没有太大区别。

然而,就在“旧非公36条”发布之前不久,2004年,就出现了两个侵犯和打击民营企业产权的著名案件。一个是铁本案件。在这一案件中,铁本公司被指违规进行投资和征用土地,董事长戴国芳被拘捕,之后又以“虚开抵扣税款发票罪”被公诉,徒刑5年。实际上,民营企业的投资应是它的经济自由,本来无需谁来批准;而征用土地则是当地政府批准的,如果有错,也是相关政府部门的错。另一个案例是陕北油田案。2003年,陕北地方政府突然强行将原由民营企业经营的几千口油井资产“收归国有”,只给相当于投资额的20%的“补偿款”。面对投资者们的抗议,当地政府滥用强制性公权力,竟诬投资者们是“寻衅滋事”,将其中一些人投入牢狱。投资者们的律师也被以“非法扰乱社会秩序”罪被拘留。这几乎就是光天化日下的抢夺。

这两个事件都是直接侵犯民营企业产权的案件,并且都发生在“旧非公36条”前后。如果真能够落实“完善私有财产保护制度”,即使这种案件已经发生,也会在其后的处理中加以纠正。对铁本董事长戴国芳的公诉虽与项目本身无关,但项目却因此下马,铁本花巨资购买的设备就迅速贬值,几为废铁,私有产权没有得到保护、却受到了来自政府的侵害。陕北油田的投资者们也最后也大蚀其本、铩羽而归。同样,他们的损失不仅是由于政府不保护产权,而且就来自于政府的强制性收回。而更谈不上“贯彻平等准入、公平待遇原则”,这两个案件都有赤裸裸的所有制歧视,就在铁本下马之时,宝钢、武钢等国有钢铁公司都宣布了新的大规模投资;而“收回”陕北油田的起因,就是要“收归国有”。其实,不是“旧非公36条”,而是这两个案件给了民营企业家最真实和最强烈的信息。

数年后,2010年,国务院又出台了“新非公36条”,重点在市场准入方面做了细化,如鼓励民营企业进入电信基础业务,电力,石油,交通等基础产业领域,进入供水,供气,供热和垃圾处理等市政公用事业领域,进入医疗和教育等社会事业领域。然而,就在“新非公36条”出台的同时,陕西省的凯奇莱案正难解难分。这正是一个“新非公36条”所涵盖的鼓励民营企业进入的领域。此案主要起因于,合约的国有一方,西勘院以“合同内容与陕西省人民政府召开的会议纪要有关政策不相一致”,撕毁与凯奇莱公司签订的合约。据称其真正原因是西勘院在勘探中发现了价值千亿的煤矿储藏。就在2011年,陕西省高院重审凯奇莱案,宣布其与西勘院的合约无效;凯奇莱公司被工商局取消登记;其法定代表人赵发奇被抓捕入狱。

另一个大案就是曾成杰案。曾成杰及其湖南三馆房地产公司与当地政府签订了合同,承担了当地三个公共场馆的投资建设,并在政府鼓励下,进行了公开集资。但当出现金融政策变化和金融危机时,当地政府及其官员率先退出,又将违约责任推给了企业家。在曾成杰的公司有能力偿还,并且愿意偿还的情况下,竟判他死刑,并将他的公司低价卖给了一家国有企业。在这时,曾成杰不仅没有保住产权,连性命都丢了,遑论“市场进入”了。在这时,哪个信息更真实,“新非公36条”还是曾成杰死刑,就不用争论了。其实就是在2010年左右,还有一个更为重大的事件,就是“重庆打黑案”。这里的所谓“黑社会”主要是一些民营企业,共有13人被执行了死刑。在薄熙来倒台以后,也没有再对这一大案进行重审和甄别。更有李庄指出,在这一运动中重庆公安局没收了1000亿左右的资产,而进入国库的只是9.3亿左右。

2016年,中共中央和国务院又发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,把“保护产权”提到了新的高度,并提出“平等保护”,“全面保护”,“依法保护”和“共同参与”等五项原则。用心不可谓不端正,言辞不可谓不真切。其中有“完善政府守信践诺机制”一节,强调“对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形,进一步完善赔偿、投诉和救济机制,畅通投诉和救济渠道。”然而,就在这个文件发布之后,对民营企业产权的侵犯事件却有越演越烈,也越来越普遍之势。例如民营企业普遍被要求建立中共党支部,至2016年底,已有68%的非国企已经成立了党组织。这不仅会带来成本的增加,而且会用政治组织的原则去干扰公司治理结构的决策,从而导致民间产权的不安全。2017年底在北京进行的驱赶外来居民和拆除楼顶广告的政府行动中,又既不提前告知,也没有对资产损失的补偿,受到损害的民众和民营企业根本找不到所谓的“救济渠道”,令上述中共中央文件如同废纸。

这次习近平先生与民营企业家座谈时的讲话,又强调要“保护企业家人身和财产安全”,要“在市场准入、审批许可、经营运行、招投标、军民融合等方面,为民营企业打造公平竞争环境,给民营企业发展创造充足市场空间”,还承诺要“要加大减税力度。”然而几乎与此同时,我们看到“大午康养小镇生态养老中心所建8栋住宅楼,被徐水区国土局没收了,理由是未批先建。”北京天则所咨询有限公司被海淀工商局吊销执照,理由是从事了应该申请许可但没有申请的“教育培训”项目。前一个事件直接侵犯了民营企业的财产安全,后一个事件则在加强市场准入的限制,扩大审批的范围,直接抗衡习近平先生的讲话。

政府决策者制定的文件和讲话似乎与我们感受到的事实形成了鲜明对照。这是他们不够真诚、言不由衷吗?并非如此。实际上,政府决策者非常清楚,民营企业是我国经济的主要支柱,财富涌流的主要来源。正如习近平先生所说,民营经济“贡献了50%以上的税收,60%以上的国内生产总值,70%以上的技术创新成果,80%以上的城镇劳动就业,90%以上的企业数量。”如果从增量来看,民营企业贡献了90%以上的新增GDP,100%以上的新增就业(即还填补了国有企业减少的就业)。他们也知道,民营企业的效率和创新力要远远高于国有企业,并且国有企业的发展主要依赖于民营企业的发展。因为现在国有企业大多集中于上游的基础性产业,如金融,电信,电力,铁路,石油等产业,只有下游企业发展了,它们才能从下游企业的收入中分得自己的份额,并且是垄断的份额。

然而,在另一方面,政府决策者又是税负增长的直接受益者,而国有企业高管集团与行政部门官员集团其实就是一个集团,两个集团在仕途阶梯上的位置是可以互换的,所以他们不会在制约和监督财政支出方面下大力气,也不愿“打破”国有企业的垄断,甚至不愿意加强对滥用公权力的约束。在相当长的时间里,这些作法并没有直接产生显著的负面结果,是因为在改革之初,由于政府的参照系是计划经济时期,当时不仅百姓穷,政府也穷,所以当时的税率也很低。但随着市场经济的发展和财富的涌流,政府由于没有受到有效的约束,所以在不断地提高宏观税率,也在利用行政权设立垄断权,并且对利用公权侵夺民营企业资产的官员也相对放纵。这就是为什么在知道民营企业重要性的前提下,还要不时侵夺民营企业的原因。

在相当长的时间里,保护产权和不约束公权似乎并行不悖。这是因为,税率是一点儿一点儿提高的,而且起点很低,在提高的过程中,民营企业虽然感到利润率在减少,但离临界点还有一段距离,所以并不构成很大的问题。而利用公权侵夺私产的情况在最初还比较零星,人们往往认为是偶然事件。但当税率提高到相当高度时,一些经营不太好的民营企业首先感到了压力,他们会发出税负太重的抱怨。而利用公权侵夺私产的行为由于没有受到制度的约束和惩罚,越来越为更多的人所仿效,相关案件越来越多,侵夺的单位规模也越来越大。也就形成了民营企业家感受到的税负太重和产权得不到保护的一般认识。对于政策制定者来说,也就出现保护产权和不约束公权这两个原则的最初冲突。

最后,当民营企业家人心浮动,没有信心继续投资,甚至要移居海外时,累积的结果会影响宏观经济状态。如2016年上半年,我国民间资本投资的增速逐月下降,到7月份仅为2.1%,宏观决策者感受到了问题的严重性。不能不说,2016年中共中央和国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,在很大程度上是为了应对当时的这一重要问题。这次习近平先生11月1日的讲话,也和当下的严峻经济形势相关。即民营企业已大面积地财务性亏损,即净资产收益率已经低于无风险利率与合理风险溢价之和;经济明显下滑;同时外有贸易战压力。因而中央政府对民营企业的这两次出手都具有“短期功利主义”性质,即只是为了解决当下问题,当问题“被解决”或不太严重时,就不再去注意坚持《意见》或讲话中提出的基本原则。这种情况发生过很多次,如前所述,民营企业家们也就只能把这些《意见》或讲话看成是急时抱佛脚。

在2016年国家发改委邀请专家讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,我和一些专家就强调,多少文件不如一个案例。自那时起,中央政府还是推动着一些冤案的重审。比较著名的有凯奇莱案,最高院终审判凯奇莱公司胜诉;吴英案重审减刑;赵守帅案重审无罪;还有重审顾雏军案,重审牟其中案等等。最近刘鹤先生又强调“一个行动胜过一打纲领”。11月12日,最高法院又发布了《为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》(法〔2018〕1号),强调要把上述文件或讲话的精神落实到司法实践中。这显然是一个比较大的动作,意图让人们听其言,也观其行,尽管还有短期功利主义性质,但已经站到了一个制度化改变的门口。一方面,这种行动还保留了运动式的风格,还是在配合当下的政策,人们有理由认为只是做做样子;但在另一方面,一旦落实到司法体系,这些案例就有可能起到示范作用,开启新的持久有效的制度。

不过,无论如何,这还不够,还不足以让民营企业家放心。更重要的,不是平反几个冤案,而是要有制度保证,不再发生新的冤案。上述最高法院的那个《通知》的题目就像一个针对一部分人的特例,而不是被成文宪法和法律准确描述,适用于所有人的,并被司法机构遵循法律正当程序实施的正常制度。而所谓“平反冤案”一词有着内在悖论。如果在重审之前就知道是“冤案”,那它就会被看作是在此之前故意制造的;如果从概率角度讲“冤案”,那就是承认现有的司法制度是有问题的,而问题就是它不遵循法律正当程序。而“平反”作为一个行政目标,其过程更有可能是进一步无视公正的司法程序,同样的手法也可以重新制造冤案。真正能够稳定人心的,就是对制度的稳定预期。当一个人坚信,他能按照宪法和法律文本,通过一个法律正当程序,抗衡政府行政部门的干预,得到一个大致可预期的结果,他的心才会稳定。

那么,涉及到民营企业家的稳定预期的制度是什么?就是能够约束和制衡公权力不被滥用的制度。“保护产权”这四个字,不是一旦被说出来就自动实施了,实际上要由一组制度结构来保证,要由一系列制度性操作来实现。这包括,抱怨,警示,申请,诉讼,裁断,实施和约束等。扼其要,(1)人们要有抱怨或表达意见的权利,即《宪法》第35条规定的权利得到保障;(2)约束政府行政部门的制度;即政府不当干预的错误能够得到纠正,错误当事人受到惩罚;(3)一个独立的司法体系,人们不会因党政干预从而被拒之于法院门外,人们可以预期这一司法体系内的人致力于使案件得到公正审理;等等。

首先,如果没有抱怨和表达意见的权利,人们甚至都不会知道,企业家的权利是否受到了侵犯。所以它是首要的权利。反观这些年,企业家们抱怨的权利实际上受到了压制。不少侵犯产权甚至伤害生命的案件没有得到公共表达。例如曾成杰是在2013年被判处死刑的,直到2015年才被执行死刑,但在此期间,并没有听到相关的舆论声音。据曾成杰的律师王少光的助理,她在一年多的时间里“几乎跑遍了所有的网站、报纸、杂志,得到的都是‘负面报道压力太大’、‘有领导不让发’等答复。”与之对比,吴英案则在一开始就诉诸舆论,天则所也曾专门为吴英案开过讨论会,其结果,是吴英从死刑改为无期。而在曾成杰被杀害以后,我们专门召开的曾成杰案研讨会,也受到了严重干扰,会场两易其地,若干专家因受压力不能到会。因而,如果不能保证《宪法》第35条得到实施,就没有让企业家们放心的第一个“制度信号”。

除了上述两个会,天则所还召开了不少有关企业家案件的会议。如孙大午案,凯奇莱案等。应该说,天则所是我国少有的为民营企业声言的民间机构。天则所设有中国企业家研究中心,近些年来每年都发布《民营企业生存与发展环境指数报告》,召开有关民营企业生存与发展研讨会等。2016年底,我们发布了《中国民营企业税负问题与税制改革研究报告》。这是基于对四个省市100多位企业家的座谈,113个企业的有效问卷进行的研究。报告指出,中国民营企业税负太重,几乎到了“死亡税率”的程度。但这种声音很快就召致了压制。更为严重的是,就在几乎习先生讲话的同时,北京天则所咨询有限公司被以极为荒谬的指控吊销执照。这是一个为民营企业发声的民营企业,它的存否,就是一个“标志性的制度信号”,如果它不能生存,其它有关“自己人”的定心丸还灵验吗?

第二个“制度信号”,就是对政府行政部门的有效约束。一个最简单也是最重要的约束就是政府行政部门要遵守《宪法》和法律。《宪法》第11条规定,“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利”。而行政部门只是在《宪法》框架下建立的公共部门,只应是为了服务于宪法权利(包括非公产权)的次级的和派生的权力。因此,政府行政部门应该遵循的一项重要原则就是,产权高于行政权。当我看到一个徐水区国土局竟认为它有权力没收一家民营企业的资产时,就知道它没有一点对宪法的理解和对产权的敬畏。当然这不只是一个徐水区国土局的问题,而是全国行政部门的普遍问题,否则就不会出现北京大规模驱赶外来居民和强拆楼顶广告的恶性事件。直到现在我们还在看到不少行政部门在肆无忌惮地以公权名义侵犯产权。这些侵犯行为即使由于某些原因而被叫停,也没见到行为当事人受到处罚。所以,人们也需要有一个对行政部门侵犯产权行为处罚的“标志性事件”。

第三个“制度信号”,就是司法独立。这是宪法原则。《宪法》第131条规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 一个首要的标志,就是民营企业(当然是所有公民)能否获得司法服务。现在干预司法独立的最重要的手段,就是迫使法院“不受理”民营企业对政府行政部门的诉讼。如大午集团想就其广告牌被拆起诉当地政府行政部门,但法院“不受理”。显然,“保护产权”是一个普遍需要的公共服务,不能只靠政治领导人说一句话,而要靠遍布全国的一般司法体系。一个法院动辄就“不受理”一个正当起诉,民营企业的产权安全就没有救济手段。在这种司法体系下,“保护产权”难道不是一句空话?况且,即使法院受理,也有一个能否公正审理的问题。在法院受到行政权的直接和强力干预下,是否还存在公正审判呢?显然不能。首先是不能遵循程序正义。

例如重庆打黑案时,竟然会出现委托人检举自己的律师的荒诞一幕,并且在李庄案庭审中,所有八位证人均不能出庭作证。又如在辽源市中级法院王成忠二审时,审判法官及其团队与被告是同事关系,却不能依法回避。除了不遵循回避制度,直接向证人施压外,我们经常还能看到的,就是对法律过程的非官方主体的施压,如直接对民营企业聘请的律师施压。这反映了,政府部门还是把司法体系看成是自己的工具,而不是生成正义的机制。总体来讲,目前我国的司法体系由于不能落实司法独立的宪法原则,而不能受到大家、包括民营企业家的信赖。因而,逐渐改变人们的印象,就要首先有一组“标志性事件”,如(1)对法院无理“不受理”行为的惩罚;(2)对施压于律师或证人的行政部门人员的惩罚;(3)对不遵循程序正义的法院的惩罚;等等。找到这类案例并不困难,可以说俯拾皆是,关键是要下定决心。

只有给出这些制度信号,并且正心诚意地持续进行制度变革,不管有无“定心丸”,人心自安。虽然以往的“短期功利主义”目的还能达成,但“定心丸”的效力会随着服用次数的增加而递减,直到最后衰减殆尽。因而,即使只是为了当下目的,执政当局也只能采取有利于长远的制度性改革。同时,执政当局的眼光也应从短期变为长期,从只顾自身的利益转变为关照所有人的利益。尽管这有点儿形势所迫,但也到了应出现某种超越意识的时候了。现在我们看到的对言论的压制,对行政部门的放纵,对司法过程的扭曲,都是一次博弈思维,即只从当下的输赢看待问题。然而实际上,这些在一次博弈中获胜的人,都会在多次博弈中输掉。例如压制别人的抱怨和批评,就会使自己作出错误判断和错误行为;借用行政权力侵夺企业财产,抢来的财产却不是财产,而是罪证;直接干预司法导致不公正,最终可能对自己也不会公正;等等。因而,对于执政当局以及对任何人来说,公正的制度就是最好的制度。

中国今天的情形,也许再清楚不过地展现出市场制度(私人产权)与法治体系(约束公权)在原则上的同构性和功能上的互补性。这种关系早已被曼瑟·奥尔森所揭示。他在“独裁、民主和发展”一文中说,“使个体拥有最大限度的经济发展的权利所需条件,恰恰与维持一个持续的民主政体所需要条件相同。显然,如果个体 …… 缺乏自由表达的权利,缺乏受到保护的财产和契约的权利,或者如果法治不被遵循,…… 那么一个民主政体是不能生存下去的。因此,一个民主政体所需要的法院体系、独立的司法权、以及对法律和个体权利的尊重,同样也是保证财产和契约权利所需要的。”(中译文载《现代制度经济学》(第二版),上卷,第409页,中国发展出版社,2009)。也就是说,市场经济内涵着约束公权的法治原则。况且在今天,在保护私产和不约束公权之间已经没有缓冲和腾挪的余地,解决当下问题,也需长远之策。

孔子说,“我欲托之空言,不如载之行事之深切著明。”制度不是抽象的,它是由具体的众多的人互动形成的。因而制度变革必然有具体的行动,和由此带来的制度信号。也要相信,任何人都不会比别人更聪明。如果再玩一次安抚和假装被安抚的游戏,贻误的只是时机。在诸多具体行动中,司法改革的具体行动也许最为重要。因为司法制度是通过判例向社会宣示正当行为规则的制度,而不是对每个人进行监督,时时刻刻干预到细节的制度。后者不仅无法达成,也是弊端丛生。因为它无法解决谁来监督监督者的问题。一个案件的公正裁决比这个案件的结果对某一方(如政府一方)有利,更能带来对执政当局的利益,这个利益就是民众对其公正性、从而政治合法性的认可。因而,在民营企业普遍亏损,民营企业家无心经营的当下形势下,把挽救危局转变为落实宪法权利,实现司法独立,切实约束行政权力的改革行动,应是正着。

2018年11月30日于五木书斋

2018年12月5日《FT中文网》与《中评周刊》同步首发