【治国】为什么香堂拆不得?|盛洪

盛按:最近看到听到香堂业主的一些视频和音频,发现北京昌平区政府的非法强拆威胁很是心虚。一个最重要的标志是,它宣称昌平法院做出了一个所谓“行政裁定书”,却不敢向业主们出示。这是强拆者们已经用过的伎俩。我的怀柔小院被非法强拆后,我向北京市规划与自然资源委员会申请公开它们所称的法院“行政裁定书”,竟说因为我不是“利害相关人”拒绝公示。这已经证明怀柔区对我的家园的强拆是非法的。谁见过法院的裁决书不给受罚当事人出示,就可以执行的?因此我说他们又在“坐实”自己强拆行为的非法。这次他们对香堂业主也同样拒绝出示不存在的“法院行政决定书”。

他们为什么这样做?因为他们知道这是犯罪。他们既想不违抗错误命令,又想摆脱以后可能被追究的法律责任。他们像懦夫一样躲在雇来的黑衣人后面,完成“任务”就可保官升官,一旦出事就可以说是“临时工干的”。这正说明,他们的上级也知道这样做违法,想把违法的责任推向下级。他们想造成一个既干了坏事,又无人负责的局面。那些被迫执行命令的镇干部承受了也许一生中最大的屈辱,因为他们在冒天下之大不韪、行亘古未见之大罪恶。他们不能与业主们真正对话,对于质问他们或者罔顾左右而言它,或者干脆蛮横让业主“配合”。他们不能讲事实,也不能讲法律,更不能顾逻辑。

就连受过法学训练的昌平法院法官也顾不得概念一致性和逻辑一致性。当他们要强拆住宅时,他们说香堂业主是”违法当事人”,当他们拒绝出示”行政裁定书”时,他们说香堂业主不是”当事人”。他们的目的很清楚,就是让香堂的强拆受害者承担惩罚”违建”的义务,而剥夺他们享有的对应的,寻求法律救济的权利。这样就一举侵犯了两项宪法权利: 住宅权和获得公正司法的权利。

为了保卫住宅之宪法权利,香堂业主的集体维权是受宪法保护的,也很自然会有组织者,这是天经地义的。但为了破坏香堂业主的维权活动,郭岭梅大姐“被失踪”。如果是执法机关的合法行为,他们应该及时告知家属,并有律师出场。但直到昨天晚间,郭大姐的女儿报警,当地派出所才“查询”到郭大姐的去处。说是“调查”,但现在已超过24小时未见归来。这无异于非法拘禁,也在严重对抗国务院”警察不得介入非法强拆”的禁令。

现在已是寒冬,晚上零下8度。它们在这时要非法强拆香堂业主的家园,这真是欺人太甚。据我所知,香堂至少有三分之一的人是唯一住宅。如果强拆,就是古今中外从未出现过的人道主义灾难,也在摧毁“安得广厦千万间,大庇天下寒士俱欢颜”的中华传统。我希望昌平区政府立即停止非法强拆。我呼吁北京市市长直接与香堂业主代表及法律顾问对话,以化解这一践踏基本人权的危机。(2020年12月7日)

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为什么香堂拆不得?

盛洪

10月18日,我在朋友圈里看到一张告示图片,题为“北京市昌平区崔村镇人民政府限期拆除通知书”。通知对象是“香堂村委会”,落款时间是“2019年10月15日”,但据说是17日才贴出来。内容是要求该村在10月18日之前自行拆除全部住宅,否则将遭镇政府强行拆除。这让我很震惊。因为我早闻香堂大名,十多年前去看过几次,也考虑过在那里买房。香堂依山傍水,环境宜人,离北京城区一个半小时车程,坐班人士似有些远,但适宜退休人群。给我的印象是面积很大,分西式别墅和中式四合院两种建筑风格。现在住有3800多户人家,上万人口。据说也有不少演艺界、文化界名人住在此地。香堂有名还在于它是一个农村集体利用土地发展的独特模式,领头人张文山披荆斩棘,带领香堂人闯出的一条致富之路。这样一个居者忘老、造福乡里的香堂,就这样以镇政府一纸“通知”就可以拆了吗?

当然不可以。首先是主体就有问题。有什么问题?因为崔村镇政府是政府。为什么政府就没有权力拆呢?因为人类社会创造政府就不是用来拆房的,而是用来保护房子不被拆的。只有在极个别情况下,房子侵占了别人的或公共的土地,才有可能经过法律正当程序加以纠正。用正规的术语来说,政府这种制度是用来提供公共物品的。而首要的公共物品,就是保护公民的财产与生命的安全。政府的这种性质在我国《宪法》中有非常明确的规定。第十条规定,“农村和城市郊区的土地,……,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”第十三条规定,“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第三十九条规定,“公民的住宅不受侵犯。”对所有这些公民权利,土地权,财产权和住宅权的保护,都同时是政府的义务。具体到最高行政机关的国务院,《宪法》规定的第一条职能就是,“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。根据《宪法》,它能发布侵犯公民土地权、财产权和住宅权的“通知”吗?

崔村镇政府显然也不能发布拆的“通知”,否则它就违背了《宪法》规定的政府的首要职能。据说开发香堂文化新村是昌平县人大1998年批准的项目,崔村镇作为昌平县的一个下级政府,显然也没有权力否定上级政府的决定。如果可以,这个国家的政府结构就会崩溃。又据说崔村镇政府一直支持香堂新村的发展,在房产证上盖有公章。这就是表示香堂新村的土地权和房产权是受到它保护的。如果二十年后同一个政府主体又贴出拆除同一房产的“通知”,就是否定它以前作的决定,那么它现在的决定也可以被它自己以后的决定否定,这一“决定”也就无效。并且更严重的是,这样做也就否定自己是一个政府主体。因为政府就要维护交易秩序,任何两个公民之间出现的违约,它都要加以制止;它自己就更不能违约,否则就不成其为政府了。按照一致同意规则的标准,合约优于宪法,违约之过也就大于违宪。因此,即使原来的决定是错的,一个政府也必须承担原来决定的后果。

反过来,如果崔村镇政府做了违反宪法、侵犯公民宪法权利的事情,而它的上级不予纠正和惩罚,上级政府等于犯有同样的错误或罪行;如果中央政府也不纠正,就相当于中央政府同样侵犯了公民的宪法权利。如果崔村镇政府二十年前承诺要保护香堂村的房产,而上级政府和中央政府都不知道,而在二十年后知道后认为二十年前的承诺不合法,也要承担前者二十年承诺的责任,即保护香堂文化村居民住房的财产安全。如果司法裁决该承诺违反了宪法,也要惩罚作出承诺的崔村镇政府,并要求它赔偿错误承诺带来的一切损失;如果崔村镇政府不能完全赔偿,因为中国是单一制国家,地方政府只是中央政府的下属机构,上级政府以至中央政府就要承担赔偿责任;而不能让被承诺而作出购买决策的公民承担。而有权力惩罚却不惩罚犯错或犯罪的人,就等同于犯同样的错误或罪行,这是中国的古老传统。当董狐记下“赵盾弑君”后,赵盾辩解说他没有杀国君;董狐说赵盾“亡不出境,返不讨贼”,还能有谁呢?

或许有人说,崔村镇政府依据的是《城乡规划法》,难道是违反法律了吗?我们知道,法律体系是一个结构,有上位法,也有下位法;有大道理,也有小道理。下位法服从上位法,大道理管小道理。显然,《城乡规划法》是下位法,《宪法》是上位法。《城乡规划法》这个小道理不能违反公民宪法权利的大道理,否则就应该进入合宪性审查程序;在具体案例中不能与宪法原则相冲突,否则就要由司法机构裁决该法在这一案例中是无效的。实际上,《城乡规划法》多少体现了对规划的错误认识,以为政府规划要优于市场对资源在土地上的配置。这既违反了《宪法》规定的“市场经济”基本原则,也无视“土地权”、“财产权”和“住宅权”等宪法权利。这也与中共的主张也不相一致。中共提出的“市场在资源配置中起决定性作用”的原则,也适用于对土地资源的配置。既然市场是配置土地资源的主要机制,政府及其规划在法律效力上就不会优于市场机制及其产权前提。

古往今来,除了政治中心和军事要塞,城镇的形成主要是由市场决定的,影响其分布及规模的因素包括本地资源,周边需求,在贸易线路中的位置,以及文化、安全和自然环境等,只要有市场,所以这些因素都会被市场消化为市场信号,只要个人可以自由选择,就会在市场信号指引下做出理性的选择,多人做出相似的选择,就会在某地形成一个人群的集聚。而集聚所带来的市场网络外部性,即人的集聚增长所带来的经济利益的更快增长,就是城镇形成的基本机理。而这个城镇形成过程是人的理性所无法把握的,就像整个社会的商品结构及其价格体系是人的理性无法把握的一样。政府的规划怎能优于市场的配置呢?计划经济让中国跌落为世界第二最贫穷国家。四十年市场化改革带来的经济奇迹,就是市场制度优于计划经济的明证。商品尚不能计划,城镇怎能计划呢?

实际上,只要我们审视一下过去多年的城市规划,就知道这种所谓“规划”本身就存在问题。如有研究指出,“长官意志左右着城市规划”;“权力权威远远大于知识权威”;以及规划过程缺少公众参与(百度知道,“现阶段中国城市规划存在的问题现象”,2017年5月16日)。其结果就是规划不仅缺少对城市发展的丰富知识和长远视野,而且缺少考虑城市民众最大福利的纯正动机。如规划中“政府机关用地、大型公共设施用地占用过度”,其次是“公用建筑设施标准过度奢华”,再有就是“普通住宅区建设密度过大”,以及“城市公共服务功能缺失”(前瞻产业规划,“我国城市规划发展现状及存在的问题解析”,2017年11月14日 )。由于无法对未来做出准确预期,规划是普遍滞后的。如一个省会城市在上世纪九十年代制定的规划将二环旁规划为工业区,在城市高速发展的十年后就变得很不合时宜;我知道的另一个规划错误实例是在北京的总部基地里没有规划餐饮功能,老总们要想吃饭就要步行较长距离。

因而,规划的正确定位不应是高居于市场之上,而只能是市场的辅助手段。《英国城乡规划》的作者巴里 ∙ 卡林沃思教授指出,“规划是在一个具有‘市场理性’的经济体系内运作的”(东南大学出版社,2011,第1页),规划的具体目的就是“通过私人和公司去促进土地开发”,“以确保私人财产权得到保护,同时又服务于公众利益”,因而“规划可以被定义为政府解决土地利用争端的过程”(第2页)。这就把规划放在了一个辅助于市场的恰当位置,并把保护产权作为前提。正确的规划观就要把规划权看作是一个为保护土地产权服务的较低层次的公权力,只具有参考性而不应具有强制性。这是承认人的理性有限,人所编制的规划存在诸多缺陷的谨慎态度。我曾参与过一些规划编制工作,我的经验是,最好的规划是以市场机理为基础的预测,但这也只能用作参考,因为人的预测能力远远不够。最有实用价值的是对城市基础设施的规划,因为这要事先埋在地下的。其它的规划内容,如人口规模和产业分布等,不可作硬性规定,否则就是作茧自缚。

实际上,如果认为只有政府批准才能盖房子,就不可能有改革开放以来的中国奇迹。市场化改革带来的经济高速成长在空间中表现为城市的快速成长。但其速度远远超出政府的预见、城市基础设施的建设和规划内住宅的增长,大量涌入城市的打工族引起了对住宅的超额需求,在城市之中或边缘的农村集体就迅速作出反应,为满足需求而盖了大量住房,为“计划之外”涌入的人口提供住房,无声地解决了城市扩展赶不上对城市需求的问题。这就是所谓“城中村”,上面的房子都是所谓“小产权房”。尽管城中村有这样那样的问题,而且主要是因为政府不为其提供公共服务的问题,如果没有城中村,只是等待政府的“规划”和“批准”,城市就不可能容纳那么多来自外地的劳动力,也就谈不上经济高速发展。由于城中村普遍存在,且房租便宜,也极大降低了工资成本。这在中国经济腾飞的起步时期尤为重要,现在也不可小视。

据《羊城晚报》援引深圳市官方数据,截至2011年12月,深圳小产权房建筑达到37.94万栋,建筑面积达4.05亿平方米,是深圳市总建筑面积的49.27%。即使到2018年,深圳常住人口约为2180万人(搜狐好案例,“深圳到底有多少人口?”,2018年9月26日),其中有1100万人住在城中村(李宇嘉,“从‘深圳样本’看如何为租客守住低租金线”,《中国经济网》,2017年11月22日)。也就是说,城中村给深圳的一半常住人口提供了住房,且其中大多数是外来的打工族。可见城中村对深圳的经济发展居功至伟。在其它城市,城中村中的人口也多在30~50%左右。即使在北京,在2011年也还有约332个城中村,约20%的人住在里面。闻名全国的中关村科技园区,如果没有附近的唐家岭为其青年科技人员提供廉价住宿,也不会有那么快速的发展。据如是金融研究院,2018年小产权房约为73亿平方米,约占城市住房总面积的24%,为约两亿人提供了住宅条件。

因此,中国奇迹的制度原因,就是市场在配置商品生产和配置土地方面都起到了决定性作用,而政府行政部门一边宣称“小产权不合法”,一边又无法或不愿阻止小产权房的建设。如果一种行为能够有一个好的结果,并且长期稳定,就可以判断它遵循了自然法。而最好的人类法也只是对自然法的拙劣模仿。有限理性的人类只能通过个别事例窥探到自然法的真谛。如果对中国奇迹这个大自然的启示视而不见,坚持认为自己的浅见拙识高于自然法,就是致命的自负。香堂文化新村向我们展现的是一个自然法的结果,它的价值远远不是房地产的市场价值所能评价。在其中形成的邻里关系、社区生态、庭院审美、文化氛围和服务结构,是社会学家所说的“社会资本”(后来也引起了经济学界的重视),其价值十数倍于房地产价值。由于是市场导向的,它不是建造的,而是生长的。就像一个有机的生命体。拆了它,就像杀一条生命。

回到制定法上来。香堂村人质疑,崔村镇政府“通知”依据的《城乡规划法》是2007年通过的,《北京市城乡规划条例》是刚刚于2019年3月通过的地方条例,而香堂新村是在1999年就开始出售的,后制定的法规,且不说其合宪性或合法性如何,能约束在该法制定之前的行为吗?根据基本法理,这显然不能。如果能,就没有法治。因为在法治社会,人们只能依据已知的法律行事。如果后制定的法律可以管到人们之前的行为,人们将无所适从,也就等于没有可以预期的法律。更何况,我国《立法法》第九十三条规定,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这一条很显然适用于这次崔村镇政府的“通知”。2007年制定的《城乡规划法》和2019年制定的《北京城乡规划条例》不能溯及1999年的行为,只有在后法对香堂居民更有利的情况下,才可考虑。

退一万步说,即使可以适用《城乡规划法》,崔村镇政府在“通知”中援引的第65条,“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”明显是指在建的项目,而不能适用于二十年前已经建好的项目。而“拆除”的前提,是面对“停止建设、限期改正”的“责令”,“逾期不改正的”,而香堂项目,既没有“责令”,也没有“逾期”。而“拆除”不是必须,而是“可以”。对于“不能拆除的”项目,第64条的规定是“没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”即使适用此条,应该没收出售香堂房地产的机构的“违法收入”并处以罚款。惩罚对象就是香堂村委会和崔村镇政府,而与购房(地)者无关。

实际上,我国的土地法律制度已经有所改进。前不久通过的新《土地管理法》已经将“建设用地必须使用国有土地”的条款删除,这意味着农村集体土地可以直接进入建设用地市场。这本是一件好事,让许多人担忧多年的小产权房可以得到法律的保护。但为什么会出现香堂村这样的事情呢?如果我们注意到2017年底驱赶外来人口的北京大兴区西红门镇,是当时我国农村集体土地入市的试点之一,我们就能明白,这其中有该镇政府的功利考虑。在驱赶之前它曾用1000元一年强行换取了不少居民的土地,但还有不少不愿就范的人,于是就有了驱赶动机。大家知道,一个财产的价值不仅取决于它的物理特性和使用价值,而且取决于它受保护的程度。由于长期以来小产权房得不到政府保护,存在着法律和政策风险,所以其价格相对较低。如果农村集体土地可以入市,在其上建造的房产因得到保护而升值,这一巨大利益令人垂涎。在这时,镇政府就想扮演“农村集体”的角色。

这又涉及到法律上对“农村集体”的定义问题。法理上,乡镇既然是“政府”,就不是“农村集体”;如果是农村集体,就不能运用政府权力。这本来很清楚。实际的“农村集体”应是指“村”或“自然村”。政府是用来提供公共物品的公权力机构,而农村集体是市场中的一个经济主体,它一定不能有公权力,否则就不可能是一个平等的经济主体了。新近通过的《土地管理法》虽然正确地将“农村集体”首先定义为“村集体经济组织或者村民委员会”,但在后面把“乡(镇)农村集体经济组织”作为特例也认作“农村集体”,但注意这是指“经济组织”,而不是政府。但这会造成一些歧义,不少乡镇政府借着这种歧义侵夺农村集体的土地。这需要立法机构或最高院司法解释将“农村集体”严格限定在村和自然村,否则《土地管理法》修改给“农村集体”带来的好处,就会被乡镇政府篡夺,负面结果将十倍于县政府的强征。

当然,乡镇政府看到的“好处”未必好。以香堂为例。如果崔村镇政府将现有香堂新村全部拆除,在这一地块上盖出新的住宅社区,由于它曾废弃二十年前的承诺,新的潜在购买者也只能相信他们所购房屋只有二十年有效期。其次,现有香堂新村业主持有北京市规划局和昌平区政府颁发的土地证。即使他们的房子被认定“违建”而拆除,他们仍握有该香堂新村的土地权,其他人没有权利在不经过他们允许的情况下使用该土地。如果崔村镇政府强行在拆除香堂新村后在上面盖房出售,就是在出售一种有着严重法律瑕疵的商品。土地权人随时都可以通过司法诉讼伸张权利,新购房者将不得安宁。最后,崔村镇政府这种违法强拆行为将会招致恩将仇报的恶名,许多人还会因为厌恶而不愿到此地居住。这都会使该房产大大贬值。至于更有价值的“社会资本”,就更不是一年两年能够复原的。相比而言,保留香堂文化新村,就保留了崔村镇政府现有的经济利益、社会资本、改革声誉和政府合法性。孰优孰劣,一眼便知。

当我们梳理有关法律时,我们发现香堂新村之外拱卫着层层法律甲胄。如果要拆香堂,就要先破甲胄。而被破坏的法律甲胄不是一个点,而是整个法律体系。法律体系是一套社会契约,它不仅仅表现在法律条文上,而是建立在民众的信任基础之上。孔子说,对于一个政府,“民无信不立”。正如建立信用要通过持之以恒的守信行为,而破坏信用只需一次违约;政府违反社会契约的一个个案,就会使法律体系毁于一旦。如果崔村镇政府不顾宪法和法律的约束拆除香堂新村,就是对整个法律体系的挑战;如果它的这种行为不被上级政府制止,整个法律体系就会受到严重损害。那些短视的乡镇政府就会群起仿效,不知又有多少“香堂”会被损毁,这将挑起全国范围的大规模社会动荡。战国时期,卫国宁愿用十座城池换一个逃犯,为的是“法立,诛必”,把维护法度和违法必究看得比价值连城的财富还重要,难道崔村镇政府认为法治还不如香堂的断壁残垣吗?

从这个意义上,如果香堂真的被拆,崔村镇政府的损失要远远大于香堂业主的损失;而中央政府和执政党的损失又远大于崔村镇政府。因为《宪法》和各项法律是在执政党和中央政府主导下制定的。它们的信誉不仅取决于这些法律条文是否正确,更取决于宪法和法律的落实。在这方面,中共的认识非常清楚。中共十八届四中全会强调“依宪治国”和“依法行政”,强调“法律的生命力在于实施”,把“保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯”作为实施法治的重点之一,并要求“把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容”,已经有相当强的操作性了。如果在五年后的今天,中共这一誓言尚不能在一个乡镇政府落实,其作为执政党的领导力将会大受怀疑;如果中央政府不能保护公民的宪法权利,它也将承担不能兑现宪法这一最高社会契约原则的后果。这就是,国内民众的普遍不信任和国际社会的深深疑虑,也就是政治合法性根基的动摇。

这也会直接恶化当下的经济形势。现代经济依赖于投资,投资依赖于长期稳定预期。而保证它的,就是宪法;不仅是宪法文字表达的正确性,而且是宪法原则的可信性。通过香堂一个个案毁坏宪法信誉,就会使全国乃至境外的投资者进一步裹足不前,使目前已经低迷的投资雪上加霜。如果全国众多乡镇都仿效崔村镇的作法,大规模拆除所谓“小产权房”,就会在短时间内消灭大量可供抵押的不动产,造成通货紧缩。当人们损失价值高昂的财产后,“中产”也就变成“低产”,也会大幅降低消费支出。当大量“香堂”消失,也就同时消失了巨大的城郊市场。而正是“香堂”们为周边农村居民带来对商品和服务的需求,也带来养老产业的发展。一旦它们消失,周边市场也就不复存在,在短期内也不可能迅速恢复。按2018年我国的统计平均数[注],如果香堂按万人计,拆毁香堂将会减少1.7亿元的服务需求,约2680个就业岗位。按全国拆毁一万个香堂计,则会减少1.7万亿GDP和2680万个工作岗位。在经济萧瑟之秋,还要拆吗?

到现在为止,类似的事件已经发生不少,我对香堂事件多说两句,确实与对香堂的好感有关,但不仅如此。因为一旦恶例一开,全国不知会有多少乡镇仿效。这就不是杀一条生命的问题,也不只是一个比喻。每当人们视为家园的社区被强拆,都不可避免地会出现生命损失。我们曾对媒体披露的强拆事件作过不完全统计。自2003年到2014年8月,恶性强拆事件一共182件,其中强拆双方的人员伤亡484人,死亡人数162人,受伤人数322人。前些日子又听说,海南南桥镇桃园机关小区被强拆,一个业主跳楼身亡。这次香堂事件,我们已经知道有些人写好遗书,誓与房子共存亡。这一风潮扩展到全国,我们可以预见将会出现多少生命损失。到现在,我们还要说一下“住宅权”和“生命权”。住宅的不可侵犯,显然不仅包括不能不经允许侵入,而且包括不能在居住人没有其它选择时拆掉他(她)的房子。住宅权又与生命权高度相关。房子是人的外层身体。房子被拆就相当于生命受到侵犯。区区规划权,难道还要比住宅权和生命权更高吗?

在《宪法》之上,还有天道。天道不用到天上去找,“心即理”。孟子说,“人皆有不忍人之心。……以不忍人之心,行不忍人之政,治天下可运之掌上。”尊重住宅,怜惜生命,公共治理才可得心应手。不能以为坏事可以做一两件。实际上,好事论多少,坏事论有无。孟子说,“行一不义,杀一不辜,而得天下,皆不为也。”如果政府的存在不可避免地要带来住宅被毁和生命殒灭,政府还有什么意义?因此我希望香堂问题能够通过法治和平解决,不要有任何财产和生命的伤害。我建议香堂居民聘请法学教授、资深律师和退休法官组成法律顾问团,聘任最专业的律所,针对崔村镇政府的“通知”的合法性提起行政复议和行政诉讼。我也希望,如果崔村镇政府认为自己的行为合法,也可以组成法律团队应战。不过在应战之前,他们自己要先回答这样的问题,他们那个“通知”经得起《宪法》、《立法法》、《城乡规划法》以及“不忍人之心”的考问吗?

[注]这里的“统计平均数”是指,城镇人均消费,第三产业占GDP比重,和人均GDP。

       2019年10月31日于五木书斋

      2019年11月6日首发于《金时中文》,题为“香堂‘小产权房’中的经济和法律问题”。

【横议】关于大午事件的法律正当程序|盛洪

11月11日凌晨孙大午先生被抓捕及大午集团管理高层被“连锅端”的消息,引起舆论大哗。有关大午先生创业传奇和悲悯情怀的文章连续刷屏。有人说,像孙大午这样的好人怎么会犯罪呢?据说警方回应说,即使是“好人”,如果犯了罪也要惩治。我高度认同有关大午先生的正面说法,也认为后者的说法在理论上合乎逻辑。那么,怎样处理一件“好人”涉嫌“犯罪”的事情呢?答案是,要遵循法律正当程序。

“法律正当程序”(The due process of law)是一个典型的普通法概念,其含义是,一个法律案件,不应预设裁决结果,而应遵循法律规定的正当程序。只要符合和遵循法律正当程序,我们就要认为判决结果是公正的。虽然我们不能打保票说,经过法律正当程序的判决百分之百是对的,但与不遵循法律正当程序相比要优越得多;与其它法律体系比,也会较少错误。法律正当程序的主要作用,是保证司法过程的中立性,防止各种外界干扰,尤其要防止有强势权力或巨大能量的个人或机构的干扰,保证当事各方在司法过程中的平衡;同时调动各方参与者内心的正义感和美德。

中国大陆自改革开放以后,进行了三十多年的法治建设,形成了以宪法为核心的法律体系。这个宪法框架基本上是保护人权和产权的,实施的方法就是建立和遵循法律正当程序。虽然时至今日,《宪法》除了合宪性审查外,还不能直接用于诉讼,但一系列行政法,如《行政处罚法》,《行政复议法》,《行政诉讼法》,《法政强制法》等,以及《刑事诉讼法》,作为直接限制行政部门权力的法律,形成了拱卫宪法的法律屏障,有着实施宪法限制权力的实际作用,其要点,就是设立法律正当程序,并要求行政部门不得违背,以限制它们的权力,从而保护公民和企业的权利。

这次大午被抓,直接肇端于8月4日的冲突事件。从大午集团的角度,是他们发现保定徐水国营农场派人偷拆大午集团的建筑,员工们奋起保卫,却又有警察加入到徐水农场一方,引起双方的肢体接触。大午方面有20多人受伤。当天下午大午集团有100多人向当地公安局请愿,却有39人被抓。直到交涉后才放了人(《晨讯见闻》,2020)。而这一围绕着土地产权的纠纷又由来已久。据说是在1963年徐水国营农场与郎五庄签订了一个合同,将本村740亩土地无偿转让给徐水国营农场。后来郎五庄与大午集团又签订了土地租赁合同,面积770亩,租期从2020年7月1日到2022年6月30日(大午采风,2020)。想必这块土地与那块存在纠纷的土地有很大重叠,于是郎五庄与徐水国营农场的土地纠纷就与大午集团相关了。

首先是如果依据法律正当程序,如何处理郎五庄与徐水农场的土地纠纷?具体情节我并不清楚,从一些散乱的信息来看,似乎是在2018年土地确权时,徐水国土局不仅将740亩,而且将多至2400多亩地确权给了徐水国营农场。郎五庄不服该确权,后来又找到了有关土地权利的历史证据,并向徐水国营农场交涉,要求归还土地(大午采风,2020)。至于将土地租给大午集团,大概是想借用大午集团的实力和操作能力强化归还土地的努力。这看来是一起土地产权纠纷,具体讨论会非常复杂,我放在后面讨论。现在我想讨论的是,面对这一土地产权纠纷,政府应该怎样做。

应该强调的是,不管纠纷双方是什么样的机构,它们在法律上是平等的。任何一方都可将这一纠纷案件诉讼到法院,法院应该给一个公正裁决。而徐水政府,尽管可能与徐水国营农场更近一些,也应是中立第三方,更何况其公共权力机构的性质也要求其必须是中立的,而不能偏袒纠纷的任何一方。这意味着,8月4日,徐水政府派出警察帮助偷拆大午集团的建筑就是一个非法行动。因为这本来是徐水国营农场与大午集团(郎五庄)之间的民事纠纷,徐水政府不应站在当事双方的任何一方,甚至直接滥用公共警力为一方出力,这违背了一个政府提供对纠纷的公正裁决的职能它应该做的,是督促双方克制,并将纠纷诉到徐水法院。

在8月4日事件后大午集团员工到肇事的公安局去请愿,这是他们的宪法权利。中国建立共和国后的第一部宪法,《中华民国临时约法》就明确规定了“请愿权”是中国公民诸多权利中的一个权利。这在各国宪法中都有规定。如美国《宪法第一修正案》规定,议会不得制定“干扰或禁止向政府请愿的权利”的法案。日本《宪法》第16条规定,“  任何人对损害的救济,……,都有和平请愿的权利,任何人都不得因进行此种请愿而受到歧视。”中国大陆的《宪法》虽然没有直接用“请愿”一词,但在第35条规定公民“有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”,第41条规定公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,从几个方面丰富地阐述了“请愿”所包含的内容。因而大午员工的请愿就是他们的宪法权利,而该公安局打压和抓捕请愿的人,就是违宪违法的行为。遵循法律正当程序,该公安局就应接受请愿

11月11日高碑店市公安局抓捕孙大午及大午集团高层,理由是“涉嫌寻衅滋事、破坏生产经营等违法犯罪”。《南方周末》报道时直接将之与8月4日事件联系在一起,从法律正当程序来讲,这就是政府方面错上加错。中共中央和国务院在2016年发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中也明确指出,“充分考虑非公有制经济特点,严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限”,“防范刑事执法介入经济纠纷”。这本来就是一起两个经济主体在土地产权方面的民事纠纷,本应用双方谈判或公正司法裁决来解决,政府方面却企图用它本用于保护产权的警察力量站在当事一方,把“经济纠纷”打成“刑事犯罪”,用强力解决本来应该用公正司法解决的产权纠纷问题。这显然是极不妥当的。遵循法律正当程序,如果高碑店公安局的目的是介入土地纠纷,该局抓捕孙大午等人的行动就是错的

其所用“寻衅滋事”一词也是违反法律正当程序的。无论这是指大午员工与徐水农场员工之间、或与警察之间的肢体冲突,还是大午员工到警察局去请愿,前者是两个民事主体的冲突,后者是公民或企业的宪法权利,都与寻衅滋事无关。更何况该理由过于笼统,很容易被滥用,这也已被法学界所长期诟病。丹宁勋爵在其《法律的正当程序》一书中指出,搜查证等法律文件“应该具体指出受到怀疑的人所犯的特定罪行”(2011,第103~104页)。意思是说,对嫌疑人的指控必须要有具体描述,否则就可能被利用于滥用权力。这是现在普遍使用“寻衅滋事”罪名却不具体指出罪状的技术上的致命问题。当然,所谓“破坏生产经营”的罪名,更是遭人怀疑,因为一个企业家破坏生产经营是匪夷所思,所以更应具体说明。如果是指8月4日事件,那首先是大午集团的生产经营遭到破坏,然后是双方的冲突,显然不能做如此偏袒的判定。

据《南方周末》报道,这次高碑店警察对孙大午等人的抓捕行动,还携带了冲锋枪(敬奕步,2020),这显然违反了法律正当程序。《人民警察使用警械和武器条例 》已经界定了15种使用武器的特定场合,如“放火、决水、爆炸等”;“劫持航空器、船舰、火车、机动车或者驾驶车、船等机动交通工具”;“抢夺、抢劫枪支弹药、爆炸、剧毒等危险物品”,等等直接暴力犯罪行为,没有一种适用于孙大午等人。即使给大孙大午等人所加的罪名成立,也不包括在可以使用武器的情形中。况且冲锋枪也不是法定的警察应持的标准武器。这种作法,已超出了拘捕“寻衅滋事”和“破坏生产经营”嫌疑人的需要,而更像是在炫耀其所能动用的暴力工具,以及制造恐怖气氛。

这次对大午集团“连锅端”的作法,更突显偏离法律正当程序。按照家庭亲属关系、或公司管理层的职位进行抓捕,显然不是按照实际犯罪行为的划分。因为即使同一家族或同一公司,具体个人的行为也有不同。如果认为这是企业犯罪,更是要区分企业与个人,至多只能针对代表企业的个人。这种“连锅端”的作法很难不让人感到,这是对大午集团正常运营的破坏,或对大午家族的威胁或报复。这也严重违背了中共中央和国务院在2016年发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的文件。其中说,“对民营企业在生产、经营、融资活动中的经济行为,除法律、行政法规明确禁止外,不以违法犯罪对待。”也就是说,指责大午集团涉嫌犯罪,也不能因此而以“连锅端”的方式实际上扼杀企业经营的正常进行。该《意见》还说,“对涉及犯罪的民营企业投资人,在当事人服刑期间依法保障其行使财产权利等民事权利。”即使孙大午等人被判有罪,他们也有权行使公司运营的职能,更何况他们现在只是在被拘留。法律正当程序要求,即使孙大午等人被拘留,也应让他们正常经营企业。

因而,徐水政府派人接管大午集团就是错误的。如果接管只是临时代管,根据上面的讨论也是没有必要的。因为他们即使临时失去了人身自由,也有权利管理企业。如果徐水政府认为大午整个企业都犯罪了,因而可以没收其财产,就是极其错误的。因为即使大午的“寻衅滋事”和“破坏生产经营”的罪名成立,《刑法》规定的刑罚也没有没收财产的惩罚。如果徐水政府就是想趁机抢夺大午集团的财产,就是在非法侵犯企业产权,做了政府本该反对和制止的事情。法律正当程序要求,不能利用孙大午等人涉嫌犯罪而侵夺大午集团的财产

在孙大午等人被拘留以后,我们至今没有听到律师会见他们的消息。这说明他们的律师很可能没有见到他们。这显然违反了《刑事诉讼法》的规定,即“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。”(第34条)法律正当程序要求,要立即让大午等人会见他们聘请的律师

根据《刑事诉讼法》第67条规定,“犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审: (一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的; (二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;…… ”孙大午等人符合这样的取保候审条件。据报道,孙大午妻子刘会茹的取保候审申请被高碑店市公安局拒绝,理由是“有可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证”(孙涛,2020)。然而,她被加之罪名“寻衅滋事”和“破坏生产经营”的证据都应是外在于大午集团的,并且都应被该公安局所掌握(否则它就不应该抓捕孙大午等),没有可以毁灭或伪造的内部证据。即使有争议,也可就争议召开听证会。法律正当程序要求,让孙大午等人取保候审

在双11孙大午被抓捕以后,出现了很多相关文章。但很快,其中很多文章,尤其是倾向于孙大午的文章被屏蔽或删除。这又是一项违宪非法的操作。《宪法》保证公民的表达自由,对于大午事件,公众有权利发表自己的意见,尤其是反对行政部门违法行为的意见。按照法律正当程序,这些删除或屏蔽文章的行为,都应被制止并受到惩罚。

上述所有偏离法律正当程序的行为,都是在指向一件事情,这就是事先已经将孙大午等人定罪,而如果遵循法律正当程序,则只能在程序完成后才能定罪,且孙大午等人很有可能无罪。因而目前当地政府和警方的作法恰恰是违背了法律正当程序的基本宗旨,即保证司法中立。

最后,我们讨论一下郎五庄与保定徐水国营农场的土地纠纷。首先我们要质疑1963年郎五庄向徐水国营农场无偿转让的合同。那是在“三年灾害”之后的年份。那时的经济制度是计划经济,在农村是人民公社制度,被称为“政社合一”的组织。郎五庄作为一个生产大队,不是一个独立的法人单位,而只是人民公社的下属单位。当时的生产大队领导人不是村民选出,而是由上级指定;土地耕作听命于政府命令,因而没有完整的土地所有权(罗必良,2002)。这不符合一个合同的基本要素,即缔约双方都是独立且平等的主体,他们是在自愿前提下达成一致同意的;且他们转让的标的是他们自己完全拥有的,并且能用市场评价其价值。郎五庄当时作为人民公社下属的一个生产大队,它与徐水国营农场的签约只是在服从上级命令,而不是它的成员们的集体决策和真实意思表示。

该合约内容是单方面无偿转让,没有任何有硬约束的对价。这不符合一般合同的互利和平等原则,至少应加以质疑。更重要的是,直到1982年《宪法》,土地都是禁止转让的,更何况在此之前。因而,这一合同是无效的。况且郎五庄的土地虽说是集体土地,其权利来源并非政府赐予,而是该村居民的祖先开荒或购买所得,是有着历史合法性的。在大跃进的人民公社“一大二公”的时代靠政府高压的所谓“无偿转让合同”,实际上是借政府强力的一次抢劫。

在另一方面,时至今日,徐水国营农场与郎五庄争夺土地,实际上是借着“国营”的招牌对农民土地的侵夺。我们已经知道,2006年所谓“国营农场”进行的“改革”,“免除农工承担的类似农村‘乡镇五项统筹’的收费”(国务院,2006),相当于免交一部分地租。但国营农场不应参照农村居民不交“乡镇五项统筹”。农民本来就是土地的产权所有者,不交“五统”只是将地租回归到它的主人手里;然而所谓“国营农场”,土地一定是国有的,表现国家所有的形式,就是要向国家上交地租。按照市场地租率(约50%),“五统”只是地租的一小部分(约1/10)。现在所谓“国营农场”不交全部地租,实际上只是名字上有个“国”字,实际上占有国有资源却不上交资源租。它们等于无偿地在吃“租”。我们也曾经对这种现象进行过观察,发现一些国营农场的负责人可以向其他人出租土地,并将地租收入占为己有。据说徐水国营农场也是如此(郎五庄人,2020)。这种现象应该通过正本清源,宣布徐水国营农场与郎五庄的“土地合同”无效,缩小甚至解散这个所谓“国营农场”。

最后,对于执政者来说,如果他们想获得最大的政治利益,就不应该只是想获得一个当下案件看来有利于自己的裁决,而是保证这一案件的公正裁决,从而增加自己的政治合法性。司法体系不是当权者用来对异己者进行威胁、报复和发泄情绪的,更不是用来支持一方对另一方的强力侵夺,而是提供公正裁决的。既然徐水政府已经不当介入到土地纠纷中,并实际上产生了与大午集团的冲突,这次对孙大午的抓捕就像是赤倮倮地利用公权进行报复,并滥用公共暴力永久侵占郎五庄土地。事实上,绕开法律正当程序,行政部门利用其控制的公安力量,侵犯公民或企业的产权和人权,剥夺人身自由,拒绝取保候审,在看守所中对他们进行身体折磨和精神恐吓,以获得口供,再给他们定罪,已经是一些地方政府经常使用的维护自己利益的违法套路。但却对中国大陆的法治化过程产生致命破坏。

在双11大午事件发生后,有不少议论在说孙大午惹恼了当地政府,所以招此报应,责备大午集团不该与徐水农场争地,不该请愿,不该为民营企业说话等等;甚至有人说大午集团会被强加“黑社会”的罪名。这些猜测也许有些影子。然而这些猜测所沿之思路,却是违背《宪法》和法律的;是在假定当地政府就是要无视《宪法》和法律,并假定它们一旦这样做,中国大陆这个社会无可奈何于它们。这就是将默认它们可以把法律之公器用于侵犯产权和人权的目的,不去谴责它们反而责备保护自己产权的个人或企业。这会让违宪非法的地方当局产生错觉,以为在他们恫吓和控制下听不到谴责的声音,它们就“合法”了;以为它们当下不被法律制止和惩罚,就永远不会被惩罚。他们因而就会进一步地践踏宪法和法律,犯下更大的罪行。天理在上,终难一逃。实际上,政府是为了保护公民的权利而设立的,公共暴力资源是公民暂时委托给它们的,其条件是,只有用来保护公民的宪法权利时才能使用,否则就是 “滥用”,就是犯罪。

中共十八届四中全会曾发誓要推进法治化,并强调“绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点,加大监督力度,做到有权必有责、用权受监督、违法必追究,坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。”这说明那些违宪非法的地方政府也是“反党”的。然而到现在,这样的决议似乎没有得到落实,反而被这些违宪非法的地方政府所击退。如出动几百警察手持冲锋枪摧毁一个民营企业的行为,就像是在挑战上述中共十八届四中全会的法治化决议。公权力不但没有被规范和约束,反而越发嚣张,无所顾忌。这与近年来大量公权力违法侵权行为不被追究和纠正有关。这显然不符合执政党的目标和利益。大午事件举国关注,希望当政者能坚持十八届四中全会定下的法治目标,用惩罚违反法律正当程序的方法约束和限制地方政府,拒绝报复和炫耀的心理诱惑,向全国民营企业和全体公民宣示其保护产权和人权的合法性质。

参考文献

《晨讯见闻》,“大午集团召开‘8.4请愿受难员工’倾诉会”,2020年8月7日。

大午采风,“郎五庄和国营农场争地到底咋回事?”,《徐水贴吧》,2020年8月13日。

丹宁,《法律的正当程序》,法律出版社,2011。

国务院办公厅,《关于深化国有农场税费改革的意见》,2006年3月31日。

敬奕步,“孙大午被带走,公司高管‘连锅端’”,《南方周末》,2020年11月13日。

郎五庄人,“保定(徐水)国合农场是个怪胎”,《徐水吧》,2020年8月11日。

罗必良,“人民公社失败的制度经济学解理”,《华 南 农 业 大 学 学 报 》(社 会 科 学 版 ),2002年第1期。

孙涛,“孙大午两儿媳涉‘非吸’案被刑拘,其妻子变更强制措施被拒”,《大白财经观察》,2020年11月24日。

中共中央和国务院,《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,2016年11月4日。

2020年12月3日于涡水畔

【忘言山房】违宪的“地方规定”没有任何法律效力|盛洪

违宪的“地方规定”没有任何法律效力

——节选自“为什么住宅权远高于规划权”

盛洪

到了地方政府,夸张“规划权”,用下位法反对上位法,尤其是反对《宪法》的行为愈发严重。最近的一个例子,就是所谓《北京市禁止违法建设若干规定》。这里面用了各种偷换概念和浑水摸鱼的伎俩。

例如该“规定”一开始就说,“乡村违法建设是指未依法取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。”实际上即使是已经很糟的《城乡规划法》还是留下了不需规划的区域。如果不仔细看,上面这句话就是要把所有乡村不需规划也无需许可证的建筑都打成“违法建筑”

该“规定”定义的“违法建设当事人,包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。”如果不留意,就看不出其中所说“所有人”也可以是“违法建设当事人”,严重扭曲了“违法当事人”应该是“有违法行为的当事人”的法理含义,也把所有购买该建筑的善意第三方一网打尽,这违背“保护善意第三方”的民法原则。

更严重的违宪违法的内容,是将认定和实施强拆的权力下放给乡镇一级行政单位。而《行政强制法》早已规定存在“没有行政强制执行权”的行政机关,显然是指最低一级的乡镇政府,它们也根本没有认定“违建”的资格。

总体而论,这个所谓《北京市禁止违法建设若干规定》是地方政府无视《宪法》和法律的狂妄之举。在这个“规定”中,仿佛《行政处罚法》,《行政复议法》,《行政诉讼法》和《行政强制法》等都是不存在的,因而它只管让区县、乡镇官员放手去拆,而不顾自己是否有这样的权力和底气。

从《立法法》的角度看,这个所谓“规定”都够不上“地方法规”的资格,因为这需要地方人大或其常委会表决通过,而它只是经市政府常委会“审议通过”

况且其中埋藏着大量偷窃公民宪法权利的条款,更是违反了《立法法》关于地方法规不得与“宪法、法律、行政法规相抵触”(第72条),“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”(第82条)的规定,从它出世的那天起,就是一个违宪非法的行政文件,什么法律效力都没有。如果北京市政府真想实施,我在“产权理论的重要一课”一文中已经说过,“只能是坐实一项非法行为”。

【忘言山房】为什么住宅权远高于规划权?|盛洪

盛按:近几天看到听到杨玉圣教授的公开信和有关“香堂事件”的录音,很是钦佩。他在自己家园面临灭顶之灾时,还能那样冷静理性,言辞温婉。综其要义,就是对昌平非法强拆分子好言劝诫。我在“走向邪恶的路都是非法的”一文中指出,做出这种伤天害理的残暴行为一定违反了宪法和法律,并且至少有20项以上。杨玉圣教授的劝诫充满善意,他告诉非法强拆分子这是犯罪。如果不悬崖勒马,终究会受到法律的严厉惩罚。这不是为他们好吗?不想这些非法强拆分子竟然恩将仇报,立刻就破坏了杨教授住宅的水、电设备,在严冬中欲将杨教授置于死地。除了杨教授,他们还非法切断了邵新先生家中的水电,并且据说全面切断了十区的水电。

对于杨教授的“不要犯罪,免受惩罚”的好意劝诫,非法强拆分子用暴力回应,其含义是“我偏要犯罪”;为了强化这一含义,他们直接明显违反《行政强制法》第43条,“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”这就是在说,“我们就违反宪法和法律了,你能把我们怎么样?”这显然已超越了非法强拆房屋的范围,而是在强拆宪法和法律。这是对制定这些宪法和法律的全国人大的挑战,也是对提交宪法和法律法案、并发誓要落实的执政党的侮辱。这些非法强拆分子气焰嚣张,认为他们暂时滥用公权而无人能阻挡,就永远不会受到惩罚。岂不知权力或得丧,天道定若恒?

这些非法强拆分子有一个最大的错觉,就是把凶狠当勇敢,其实他们是最胆小的懦夫,他们武装到牙齿对付手无寸铁的老弱妇孺,躲在不知真相的黑衣人后面梦想不承担法律责任,算什么本事?真正的勇敢是不怕丢官抵制侵害公民宪法权利的错误命令。我想,市、区、镇各级强拆负责人,如杨玉圣教授直接点名的崔村镇党委书记冉灏一定不敢到杨教授家去与他对话,更不敢直视他的眼睛。

本文引用了潘恩的话,““宪法是先于政府的东西,政府只是宪法的造物”,“无宪法的政府只是无权利的权力”,说明宪法造物反噬宪法之荒谬和邪恶。再发此文。(2020年12月16日)

将住宅称为权利,并不是抬高了住宅的价值而是贬低了它的价值。实际上,住宅几乎与人身一样。人不是因为有了人权才活着,而是人权因为有“人”才称为权利。“权利”只是对人作为自然法的神圣存在的拙劣表达。不过如果连这种拙劣表达的权利都不能保证时,则境况就惨不忍睹。

实际上,人类之所以是今天这个样子,是与住宅密切相关的。一般想来,住宅的功能是遮风避雨。其实远不止如此。住宅给人类带来人成其为人和人类社会最基础制度的前提条件。人与其它动物的主要区别,是人的大脑。而人的大脑不是一开始就是这样的,而是发展成这样的。除了其它因素,安稳睡觉是一个重要因素。我们知道,睡眠的功能是大脑和全身的休息。如果睡眠不好,就会影响人的大脑及身体其它部分。睡眠研究专家告诉我 们,如果睡眠不足,就会减缓人们的反应,妨碍创新性思维,降低记忆能力,对事物不能正常判断,过于冒险,道德判断麻木,情绪低落,情绪控制能力减弱,学习能力下降等等(刘易斯,2019,电子版第17~22页)。如此也就反证睡眠的重要性。

但睡眠有一个致命弱点,就是在睡着时无法及时发现天敌的侵害。生物学家们指出,“被吃掉的风险是影响睡眠长度、构成和时辰的一个因素”,“在睡眠中,动物缺乏对环境变化的感知,因此更容易受到捕食者的伤害”,所以“随着风险增加,动物们将会花更少的时间睡觉,分配给快速眼动睡眠(一种深睡——引者注,后文皆同)的时间更少”(John Lesku et al, 2019, p309)。例如他们发现,树懒在人工环境下一天睡16个小时,而在野外则只睡10个小时 (Rattenborg et al.,2008; Voirin et al., 2014)。“经常能观察到鸟类睁着一只眼栖息,这与海洋哺乳动物一次用一半大脑睡觉的能力相对应”,“有证据表明,睁开的眼睛可以用来在睡觉时发现威胁”(John Lesku et al, 2019, p.304)。在没有任何防护设施的野外,人们不可能睡得安稳。更何况还存在着同类之间的相残,更要防备。所以,住宅的一个最重要的功能,就是让人们安心睡觉。在坚固的住宅里,门窗都在里面锁上,人们既能安心睡觉,又能防御侵害。有了充足的睡眠,有了充分休息的大脑,人们白天就能更有效地工作和愉快地生活。

如果我们从演化史的角度来看住宅,人类自从发明了住宅,就更拉开了与其它动物之间的距离。动物只能在睡眠时保持警醒。除了要缩短睡眠时间,减少深睡比例,睁一只眼睛外,还可减少每段睡眠的时间,增加醒来的频率。一些观察表明,鸽子的深睡一次一般不超过10秒钟,而一晚上会有1000次深睡(Gianina Ungurean et al, 2019)。如果考虑到人类有住宅的历史长度已经有数万年,人类安稳睡觉这件事会产生人类生理上的演化,这就是人类世世代代在住宅里安稳睡觉,会使大脑经常保持清晰,人们会更多更有效地使用大脑,用进废退,在数万年的时间里就会促进大脑容量增大,人类会变得更聪明。这为生物学家们所证实。他们发现,“大脑相对较大的物种将更多的睡眠时间分配给深睡”(Lesku et al.,2006;Lesku,Roth,et al.,2008),“人类的深睡比例明显高于其它灵长类动物”(Samson & Nunn, 2015)。而这要归功于住宅。而住宅又是人类自己发明和建造的。所以我们说,住宅是人类造就自己成为人类的重要发明。

住宅除了有助于人们更好地使用大脑和发展大脑,还对人类最基础的制度——家庭的诞生和发展有重要贡献。家庭起自婚姻,婚姻起自排他的确定配偶制度。这需要有两性关系的私密性,而不能“野合”。有了住宅,才有稳定的婚姻制度。孩子幼小时,父母不可能时时照看。如果把孩子放在坚固的和可以关窗闭户的房间中,父母就可以比较放心地用更多时间获取生存资源。再进一步,家庭生活是一种完全互相信任和放松的生活,在家人面前的行为经常不能在别人面前或公开场合采取,如夫妻亲密或孩子撤娇,却可以在住宅里没有顾忌。家庭住宅也是家庭财产的重要摆放或存放地,一般不用担心会被别人轻易侵犯。因此,住宅就是家庭的一部分,是家庭组成的不可或缺的物质组成部分。张祥龙教授说,人实际上活在家庭里(2009,第231页)。从而,住宅也是人能正常活着的必要前提。

早期人类很清楚住宅是一个了不起的发明。在中国,我们有“有巢氏”崇拜。在已知文献中,“有巢氏”最早出现在《太公六韬》中,与数十个氏族并列。这说明最初有巢氏只是众多部落中的一个,但由于发明房屋从而带来巨大利益和改变,使有巢氏脱颖而出,成为了众多部落的共主;或者是别的部落迅速学会盖房,获得了住宅的益处,大家还是把自己看作有巢氏发明的受益人,共同尊崇有巢氏。《韩非子·五蠹》载,“有圣人作,构木为巢以避群害而民悦之,使王天下,号曰有巢氏。” (转引自宁业高等,2019,第13页)如果我们承认住宅对人类大脑及其家庭的贡献如惊天动地,那个发明住宅的人就是了不起的英雄,有住宅的结果就奠定了人类社会组织的基础,进而形成政治体,这个发明住宅的英雄就自然可“王天下”。这也说明,住宅是先于国家的,并且很可能是国家的前提。《三坟》又说,“燧人氏,有巢子也”,“伏羲氏,燧人子也”(第7页)。即火的发现者和文字的发明者都出自其后,也说明住宅的发明更为基础,会引导出其它发明来,并形成文明的基础。

这些都说明,住宅对人类本身和他们的基本生活是何其重要。正因如此,一些早期文明发展出了保护住宅的神。如在古埃及,有保护房屋的女神奈芙蒂斯,她也是生育之神。在古希腊,家宅神是赫斯提亚。她是奥林匹斯十二神中最尊贵的女神,宙斯的长姐。在中国有所谓“家宅六神”,分别是门神、户神、井神、灶神、土地神和厕神。这都是住宅里面的重要部分。还有“五祀”的传统,即一年四季要五次分别祭祀这几个部分,即“春祭户,夏祭灶,季夏六月祭中溜,秋祭门,冬祭井。”(转引自华喆,2018,第97页)这说明人们并不仅把住宅作为物质财产,而视之为有神性。之所以有这种看法,正是因为住宅给人类带来的巨大好处不能用人类理性穷尽,但他们又深知它的存在。也因如此,至少中国古代的人们一般不把住宅作为独立的部分讨论,而是看作家庭不可分割的一部分,在讨论“家”的时候,就自然包括了家宅。这从“家”字结构就能看出。“家庭”两字,若去掉住宅符号,就只剩下“豕”。

至于有关“家”的讨论,在传统中国是汗牛充栋。不仅家是最古老和最基础的社会组织,构成其它社会组织的根基,而且也是儒家伦理道德的价值之源。修齐治平,“齐家”是重要的一环。我们要注意的是,夫妻恩爱,父慈子孝,家庭秩序,是在有家园的前提下才能成立。《黄帝宅经》说,“夫宅者,乃是阴阳之枢纽,人伦之轨模。”论述极为精到。正是上面所说之稳定婚姻的前提条件,家庭秩序及伦理的外在环境。因而《黄帝宅经》又说,“故宅者,人之本。人以宅为家。”而在印度,虽然印度教和佛教都有出家传统,但又极为推崇“家居者”,他们与“献身宗教事业的独身者一样伟大”,甚至“远为困难”(辨喜,2018,第20页)。家居者必须对家庭尽责,对父母妻子提供生活资源和精神关爱,不言而喻包括住宅。

按照普通法的看法,住宅权就是一种习惯,而按照哈耶克的解读,习惯就是自发秩序——自然法的显现。在普通法里,王在法下,“国王没有权力改变习惯”。这也是现代法律精神对住宅权的看法,即“发现住宅权是一种习惯权利的另一个重大意义在于否定或质疑住宅权的学者不能再以宪法、法律中没有规定为由否定住宅权的权利性质。在习惯权利和法定权利之间的关系中,习惯权利具有优先性。”“它不是由法律所授予的,也不能被实在法所剥夺或取消。”(包振宇,2017,第87页)也就是说,住宅权的优先性和神圣性,不是任何人为法律所能改变和撼动的。这种看法,当然来源于对人类法律的适当定位。无论东方还是西方,从来都有高于人类制定法的法,在中国,就是天道;在西方,就是自然法。人类的制定法不过是在窥探到天道或自然法的某些真谛后,对天道或自然法的拙劣模仿。用于窥探的方法和通道,就是对自发秩序——习惯的遵从和仿效。很自然,人类制定法低于天道或自然法,也低于习惯。

当然,在人类法治的发展过程中,不少社会已经学会了从习惯法中提炼出基本原则,并将之用成文宪法或法律重述。因而“住宅权”在许多国家的宪法中都有明示,包括在中国大陆的《宪法》中,第39条规定,“公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这更是一个世界共识。《世界人权宣言》说,“人人有权享受……住房”(转引自包振宇,2017,第44页);《经济社会文化权利国际公约》说,“人人有权……获得……住房,……各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利”(第49页)《公民权利和政治权利国际公约》说,“任何人的私生活、家庭和住宅……不得加以任意或非法干涉”,“人人有权享受法律保护,以免受到这种干涉或攻击。”(第66页)这里把“私生活”(privacy),“家庭”(family)和“住宅”(home)一并说出,是在说明它们之间的不可分割性。这些国际性法律文件说明,人类已经将原来不言自明的原则用文字重述,使之更为清晰,但不是因为有了这些国际法律文件,才有了住宅权。

也就是说,住宅权是先于法律的;或者说,法律有关住宅权之规定,是为了保护住宅权而产生的。在现代的法律学说中,住宅权之所以如此神圣,除了对以往文化传统的继承外,还从人权角度加以说明。拉丹认为,住宅权不仅是一种财产权,而且也是一种人身权(转引自包振宇,第88页);而“人身权优于财产权”(第89页)。《经济社会文化国际公约》(总评论4)指出,“住宅不仅是遮风避雨之所,而且是尊严、安全和平静生活之地”(转引自Hohmann, 2013, p.20)甚至住宅权的主要内容,“住宅保有权”可以脱离财产权而独立存在。即一个人的居住权不能因没有财产权利而被剥夺(包振宇,第190~201页)。而如前所述,“人是活在家庭里的”,不少现代法律文件也越来清楚地承认家庭是住宅权的主体。如德国《魏玛宪法》称,“保障所有德国家庭、尤其是多子女家庭均拥有符合需求之居住与经济场所。”(转引自包振宇,第135页),1979年《秘鲁宪法》称,“享有体面的住宅是家庭的权利”(第136页)。

权利就意味着义务。住宅权的成立,依赖于政府在消极层面绝对不能侵犯住宅,在积极层面则是要有效保护住宅,甚至在有些个人或家庭缺少必要住宅时予以帮助。当我们在说“住宅权是一种习惯”时,就是在说“政府不侵犯住宅是一种习惯”。翻看历史,我们没有发现政府强拆民宅的情况,即使是暴政,似乎也只是重徭厚赋,不曾侵夺房屋。如果我们在传统中国文献中没有看到“不许政府拆房”的禁令,是因为这一罪恶太过极端,也从未发生,所以无需用文字说出来。而这种消极的习惯之所以起作用,主要在于当政者遵从习惯;也因为法律源于习惯,并可以用来作为强拆受害者的法律救济手段。传说征服者威廉曾一怒之下拆了一处磨坊,法院判磨坊主胜诉,威廉大公不得不恢复该磨坊。如此,住宅才被看作“风能进,雨能进,国王不能进”的“对抗公权力的堡垒”(包振宇,第100页)。住宅作为人们防御天敌或敌人的设施,在政府形成以后,也才能延续在此之前的防御性质,对抗来自政府的更大威胁。

住宅权还意味着建造住宅的权利。建造住宅需要土地,因而这涉及土地制度。然而无论如何,只要将住宅建造在自己拥有的土地上,这种权利就不受质疑。这首先受到土地制度的保护。土地产权意味着,产权所有者拥有对土地的占有权、使用权、收益权和转让权。除非在土地上的行为影响了其他人,且后者诉诸法律,否则土地用途就是由产权所有者决定。这当然包括在土地上建造房屋。反过来,只要是自己的土地,就有在其上建造房屋的权利。在德国《建筑法典》中,这种土地产权人自行建房的权利被称为“建筑自由”;在西方法学理论中,“逻辑上人们享有在自己的土地上进行建筑的自由。”(转引自包振宇,第102页)

前面提到“有巢氏王天下”,不仅是说因发明房屋而受民众推崇,家庭形成作为更大规模社会的基础,驾驭这更复杂社会的组织就是国家,而且是说,由于住宅的发明,家庭财富涌流,家庭生活有着更高质量,却也更容易让盗贼觊觎,需要有国家来保护。因而,家庭是本源,国家是派生;家庭是目的,国家是手段。也就是说,国家的形成是为了保护家庭,很自然也就保护了家庭不可分割的住宅。荀子说,“天之生民,非为王也;天之立王,是为民也。”而民,是生活在家中的。用现代制度经济学的语言说,国家只是为了提供公共物品而创立的。最基本的公共物品就是保护人权和产权,维持秩序和公正判断纠纷。而政府,则是国家在当下的具体运行机构。权利(rights)是权力(power)的来源,公民权利是政府权力的目的。也就是说,权利要远高于、优先于权力。权力服从和保护权利,是一个文明社会的一般原则;而在特殊情况下不得不限制权利时,就要有专门说明、并获得民众及其代议机构的同意,方可实施。

住宅权正是人权和产权的枢纽。在国家应该提供的公共物品——保护人权和产权中,保护住宅权是两者得兼的综合性公共物品。既然权力要服从和保护权利,就要保护住宅权。而保护住宅权的首要原则,不是积极行使什么权力,而是消极不行使权力。有研究者指出,“国家是住宅权最重要的义务主体”,它的义务就是对住宅“消极不干预不侵犯的义务。”当住宅权受到侵犯时,“公民可以向国家机关寻求救济”。为了履行这一义务,国家要在法律中“设定对非法侵害他人住宅的侵权责任、治安处罚责任和刑事责任”(包振宇,第111页)。这种国家-政府义务在《经济社会文化权利国际公约》(总评论7)中有明确表达,即“所有的人都拥有确保居住安全的合法保护以对抗强制驱离、骚扰和威胁”,“国家有制止强制驱离的积极义务,为此要控制个人或机构的暴力行动”(转引自Hohmann, p.22)。这也说明,政府存在的理由之一,就是保护住宅权。否则它不该存在。

更一般地说,国家及其办事机构——政府是由一个社会契约而创立。这个社会契约或是默示的,如在英国和传统中国的习惯法传统之中,或是显现在成文宪法之中,这在现代社会的许多国家中存在。而习惯法传统或宪法的权威来自天道或自然法。因而,天道在上,宪法在先,国家才立。从文明史的角度看,国家是一个社会历史性的有机体,而政府则是国家在某一时期的塌缩。它没有国家的神圣性,只有当它遵循宪法时,它才具有接近宪法的权威。潘恩说,“宪法是先于政府的东西,政府只是宪法的造物”;“无宪法的政府只是无权利的权力。”(转引自麦基文,第2页)这与“闻诛一夫矣,未闻弑君也”异曲同工。孟子解释说,“贼仁者谓之贼,贼义者谓之残,残贼之人谓之‘一夫’。”所谓“贼仁”,“贼义”,就是违背和毁弃宪法原则。一个君主如果如此,就不再是君主,而只是一个独夫。广义地,把君主理解为政府,如果背弃宪法,就不再是政府。

政府是宪法的造物,也只能执行由宪法规定和导出的规则。而宪法原则,表面上看是由立法机关或当下全民公投决定的,实际上是一个文明社会长期形成的习惯法传统。它体现在一个社会文明经典中,也体现在以习惯法为源泉的法律体系中。立法机关只不过重述了从中发现的宪法原则。当然,能够从文明经典和习惯法体系中提炼出宪法原则,也并非易事,要依赖于全体公民和立法机关遵循法律正当程序的真实意思表达。在宪法原则下,也才能制定各项具体法律。而这些法律也仍然要从习惯法中汲取源泉,并在制定过程中遵循法律正当程序。依据具体法律的覆盖面和重要性的不同,具体的立法程序也不同,立法的主体也不同,各项法律的效力也不同。宪法和各项法律共同构成一个宪法体系,其中的各项法律依其法律效力的不同而形成高低上下或平行结构。宪法高高在上,是绝对的上位法,而各项法律或互为上下位,或平行衔接。一个基本原则就是,下位法要服从上位法。如果用下位法反对上位法,这个宪法体系就会被颠覆。

我们再来看看规划权的位置。一般而言,政府权力中最重要的权力,就是与公民权利(rights),如人身自由,住宅权,财产权,表达自由等相对应的权力(power),这是用来保护权利的权力。这些权力也因其保护权利的目的而重要。我们可以将其称为“基础性权力”。规划权显然不在基础性权力之内,充其量也只能是“派生性权力”。实际上,在传统的宪法框架下,根本不存在规划权。顾名思义,规划就是对土地的计划。而怎样使用土地,无需政府介入,只要根据土地产权的分布由产权所有者自行决定即可。而对土地使用的分散决策,既要计算成本收益,又要兼顾美观舒适,却会带来对土地的最佳配置。这种对土地使用的市场决策方式,在达到全社会有效利用土地的前提下,又可导致文化与审美多元化的效果。只是到了近代,大型城市崛起,现代基础设施更为庞大和复杂,需要事先铺设,于是产生了对城市规划的要求。然而,这种规划也未必需要政府制定和实施。如在美国的城市开发过程中,有不少是由个人(公司)或城镇自治体制定和实施规划的。

直到1909年,英国制定了世界上第一部含有“规划”字样的法律,《住房与城镇规划法1909》。此后不少国家都制定了含“规划”的法。不过要强调的是,在这里的“规划”(planning)与现在中国大陆当局的“规划”有着很不同的含义。首先,规划必然是在现有宪法框架下的规划,不能侵犯宪法保护的私人产权,此外“宪法反对政府的武断行为,这进一步限制了以‘土地利用规划’的名义所能做到的事情。”(卡林沃思等,2011,第10页)第二,规划并不是比市场高明的政府意志产生出来的,而是“在一个具有‘市场理性’的经济体系内运作”(第1页);第三,即使政府有偏离市场理性的规划,也是增加、而不是减少公民权利。如英国的《住房与城镇规划法1909》的“目的是为人们提供居家条件,在此条件下人们的身体健康状况、道德观念、性格特征……得到改善”(第17页)。第四,就是根据轻重缓急,具有弹性。在英国,“法定框架本质上是程序法,它几乎回避了实质性内容。”(第12页)这也排除了刚性地宣称规划的具体细节要强制性实施的情况。

上述英国《住房与城镇规划法1909》制定规划的理由,是公共卫生;西方国家制定规划的其它理由,还有“发展”和所谓“分区”(Zoning)。显而易见,“发展”是在宪法框架下的发展,不可能以发展为名义侵犯公民的住宅权和财产权。发展规划一般是对新的发展区域的规划,并且如果其中包含偏离市场机理的倾向的话,也是对缺少市场动力的区域,如对中低收入阶层的倾斜,如英国补贴劳工住宅区的规划。而“分区”这一条理由,更是充满争议。首先在历史上,分区起源于民族或文化上的歧视,如在欧洲国家普遍存在的“隔都”,是歧视犹太人的结果;美国某些城市的分区是对华人的歧视(奥沙利文,2003,第283页)。在美国,一个城市或地区是否分区,是这个地区的自主选择。因而有些地区进行分区的规划,而有些地方则否。有些研究表明,分区和不分区的城市没有太明显的区别(第295页)。如果公民认为分区侵犯了自己的宪法权利,还可以提起诉讼。除此之外,“规划”一词多用于一个组织(如哈佛大学)或乡镇,也很显然不是政府强制性规划,而是机构或乡镇自治的产物。

而按照宪法和法律文本,在中国大陆,规划权也只是一个派生权力,根本无法与宪法权利以及保障宪法权利的权力相提并论。例如,在《宪法》中,根本就没有“规划”一词。涉及到“规划”概念的,首先有1998年修改的《土地管理法》。这次修改中,基于保护耕地的理由,加入了对农村土地用途的限制。即农村的土地所有者不能自行改变土地用途。这实际上是对农村公民宪法权利的一次侵夺。《宪法》规定,农村土地归农村集体所有。所有权就包含了使用权和处分权,因而依据前述的原则,只要没有影响相邻人的利益,且后者提出诉讼,决定土地用途就是产权所有者的权利。另外,这个《土地管理法》修正案只是在人大常委会上通过。对于这样一个涉及宪法权利的法案,在不具备法律正当程序的场合讨论和表决,本身就缺少合法性。更何况,我曾注意到,当时这个人大常委会竟没有一个真正的农民代表。这是对公民权利的偷窃。

另一个涉及规划的是《城乡规划法》。这个法案是在《土地管理法》得手后,对政府行政部门权力的进一步扩张。首先这个《城乡规划法》只字不提《宪法》,也没有任何对可能侵犯宪法权利的情况予以限制。这个法是对之前存在的《城市规划法》在空间上的扩张,即将广大乡村地区囊括进来,并且管辖所谓“规划区”内的所有“建设活动”,甚至细到“每一块土地”。这个法案对住宅权的侵犯,表现在其第41条中,“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法,由省、自治区、直辖市制定”,以及“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地”。然而,该法除了“保护耕地”的理由外,在“为什么要规划”方面没有提出进一步的根据。而“保护耕地”的单一目标显然也不能与宪法权利相对抗。这我已在多篇文章中批判过,不再赘言。在程序方面,这个法也是只通过人大常委会的讨论和表决。

即使这《城乡规划法》在内容上违宪,在程序上违反正当立法规则,各级政府的所谓“规划”也没有遵循该法制定规划的程序,尽管这些“制定规划程序”也并非完全公正。该法第16条规定,“镇人民政府组织编制的镇总体规划,在报上一级人民政府审批前,应当先经镇人民代表大会审议,……” ;第18条规定,“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发,尊重村民意愿,体现地方和农村特色。 ”第26条规定,“组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告,并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。 ”而现在许多地方政府拿出来说事的所谓“规划”,从来没有经过上述程序,以致处于某种保密状态。业主们没有参加过有关规划的听证会,或被征求意见,也没看到“规划草案”的公告。当业主被告知他们的住宅要被强拆时,他们才头一次看到这个所谓“规划”。甚至当他们到国土部门查询时,仍得不到这个“规划”的信息。这都意味着,它们所说的“规划”不是合法制定的。

就是这样一个被《城乡规划法》不当拔高的、且在制定过程中又违反该法规定的程序的“规划”,又被行政部门通过各种手段加以夸张。其中的“技巧”,我在一篇题为“禁止部门立法”(盛洪,2012)的文章中做过梳理。其中一种办法就是制定法律的“实施条例”。例如,自然资源部利用制定《土地管理法实施条例》(修订草案)之机,又在该法侵权条款之上加码。我在“警惕计划经济在土地配置领域借尸还魂”一文中已做了全面批判,其要害是将在《土地管理法》中已经侵夺的公民宪法权利,落实为行政部门的实际“权力”。为了夯实该法所谓的“规划权”,这个“实施条例”提出,如果有人违反了规划,“由县级以上人民政府自然资源主管部门责令……”,“阻碍自然资源主管部门的工作人员依法执行职务的,依法给予治安管理处罚或者追究刑事责任。”这不仅超越了《土地管理法》本身的规定,而且僭越了《宪法》,竟敢用“追究刑事责任”来威胁维护宪法权利抵抗所谓“规划权”的人,而不顾这样一个原则,刑法首先应是用来惩罚违反《宪法》的人的。

到了地方政府,夸张“规划权”,用下位法反对上位法,尤其是反对《宪法》的行为愈发严重。最近的一个例子,就是所谓《北京市禁止违法建设若干规定》。这里面用了各种偷换概念和浑水摸鱼的伎俩。例如该“规定”一开始就说,“乡村违法建设是指未依法取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。”实际上即使是已经很糟的《城乡规划法》还是留下了不需规划的区域。如果不仔细看,上面这句话就是要把所有乡村不需规划也无需许可证的建筑都打成“违法建筑”。该“规定”定义的“违法建设当事人,包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。”如果不留意,就看不出其中所说“所有人”也可以是“违法建设当事人”,严重扭曲了“违法当事人”应该是“有违法行为的当事人”的法理含义,也把所有购买该建筑的善意第三方一网打尽,这违背“保护善意第三方”的民法原则。更严重的违宪违法的内容,是将认定和实施强拆的权力下放给乡镇一级行政单位。而《行政强制法》早已规定存在“没有行政强制执行权”的行政机关,显然是指最低一级的乡镇政府,它们也根本没有认定“违建”的资格。

总体而论,这个所谓《北京市禁止违法建设若干规定》是地方政府无视《宪法》和法律的狂妄之举。在这个“规定”中,仿佛《行政处罚法》,《行政复议法》,《行政诉讼法》和《行政强制法》等都是不存在的,因而它只管让区县、乡镇官员放手去拆,而不顾自己是否有这样的权力和底气。从《立法法》的角度看,这个所谓“规定”都够不上“地方法规”的资格,因为这需要地方人大或其常委会表决通过,而它只是经市政府常委会“审议通过”。况且其中埋藏着大量偷窃公民宪法权利的条款,更是违反了《立法法》关于地方法规不得与“宪法、法律、行政法规相抵触”(第72条),“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”(第82条)的规定,从它出世的那天起,就是一个违宪非法的行政文件,什么法律效力都没有。如果北京市政府真想实施,我在“产权理论的重要一课”一文中已经说过,“只能是坐实一项非法行为”。

所谓“规划权”的故事到了现在已经很荒诞,但是还没有完。到了操作层面,“规划权”又被进一步夸张。这我在有关强拆的《忘言山房》系列文章中有所提及。如2019年10月15日北京昌平崔村镇给香堂文化新村的“强拆通知书”说,“你(单位)应当取得而未取得乡村建设规划许可证”,用香堂新村建成八年后实施的《城乡规划法》说事,而且在该法中并没有规定所有乡村地区都需要规划。当水长城老北京四合院的居民向北京市规划与自然资源委员会询问规划时,得到的回答是““根据自然资源部文件精神,……,应该予以拆除整改。”(2020年2月28日)”它根据“文件精神”就能判定“违建”。更为奇葩的故事是在河北涞水县,该地政府宣布法律手续齐全的山水醉小区是“违建”后遭到业主质疑,竟说“以前合法,但现在不符合规划”。最登峰造极的“创造”当属汕头市自然资源局潮阳分区,它竟敢根据“《土地管理法》有关规定”几个字就宣布没收一处投资十亿元的园林“英之园”。

当然,滥用“规划权”的“最高境界”还是在最近几天。11月17日,北京昌平小汤山镇政府声称“金鸿远文化交流中心项目”“未依法取得(临时)乡村建设规划许可证”并“责令限期拆除”,随即强行拆除了该小区的燃气供暖管道和非法要求电力公司停止供电。而该小区业主指出,“该项目具有《建设工程规划许可证》、《土地确权证明》、《集体土地使用证》等证书”。他们已经可以任意把“有”说成“没有”。几乎同时,一群黑衣人既不出示法律文件也不表明身份,就强行闯进了位于北京昌平的九华别墅小区(视频)。他们连写一个依据“规划权”的“强拆告知书”都不屑了,雇来穿上“保安”黑衣、拿着“防暴”盾牌的行头的几百数千不知真相的年轻人,就代表了“规划权”。这已经是连一点“规划权”的遮羞布都没有了,只是赤裸裸的暴力。

最后,“规划权”变得权势熏天,无视宪法的地方行政部门似乎“规划”大旗一举,什么宪法权利都会化为乌有,法律限制也不在话下。甚至它们这样做,已经不是在捍卫“规划权”了,而是用“规划”捍卫自己的官帽。正如孙立平教授所说的,一个区长拆房,不是因为房子该拆,而是因为上级布置了一年拆100万平方米房子的任务。“拆哪都行,只要拆足了100万平方米,区长接着当。”(视频)在这时,“规划”就是一个万能武器,只要想拆哪,就说哪“违反了规划”。不需要出示该规划,甚至原来有规划的住宅区也可以改成“生态保护区”。如此,它们可以横行乡里,指哪拆哪,住谁驱谁。当业主或居民们起来反抗时,它们竟称维权者“妨碍公务”、“暴力抗法”,将他们非法拘禁甚至加之刑罚。而它们的所谓“公务”和“法”,只是这个已经完全背离宪法、严重违背法律的所谓“规划”。

在我们面前,中国大陆出现了一次神奇变幻。神圣的住宅权,被派生的、僭越的、夸张的、甚至子虚乌有的“规划权”打翻在地,并骑在身上。于是乎,拆房有理,住房非法;颠倒几千年之通理,挑战普世之天道。最近一年间,在北京、山东、河北和海南等地,有数千上万座家园被非法摧毁,业主们受到的损害不仅是在财产上,更是在精神上。据不少强拆受害者反映,当那些蛮横的“强拆通知书”贴出来以后,他们就夜不能寐,病弱者病情加重;在遭强拆以后的相当长时间里,他们仍是噩梦连连。这说明,当自己的住宅被政府威胁强拆以后,住宅已经失去了其基本功能,即安稳睡觉的功能。大多数被非法强拆的家园,都至少有5年以上多至20年的历史,不是空置的、未出售的建筑。业主们在其中辛勤经营,注入了他们的资金、精力和感情。因而非法强拆摧毁的是比建筑贵重无数倍的家庭价值和人本身。那些唯一住宅被强拆的家庭,更是失去家庭之屏障,家庭生活遭到严重摧残。因而以“规划权”为名义的非法强拆,不仅是严重侵犯了住宅权,而且是颠覆了人类家庭和人成其为人的基本条件,从而正在颠覆人类文明。

为什么低贱的规划权竟骑在神圣的住宅权头上,我在“警惕计划经济在土地配置领域中借尸还魂”,“权利是保卫出来的”,和“走向邪恶的路都是非法的”等文章中都有过讨论。扼要地说,就是宪法和法律不能得到实施。最善意的解释,就是地方行政部门的官员们不知法律体系的上下轻重。一个叫张宪刚的怀柔区九渡河镇副镇长曾经与我争辩说,“我们不保护非法的住宅权”,我问他“依据什么法说住宅是非法的”,他说依据北京市的一个什么条例。如果他没有心存恶意,他就是丝毫没有意识到他竟然用一个地方条例否定宪法。这在地方官员中也许很普遍。他们认为宪法和地方条例都是“法”,没有高低之分。如果有的话,那就是他们的地方条例更重要。实际上,同样一个“法”字,会有很多不同层次。“法治”(Rule of law)之law,在英语中有两个含义,一个就是规则、定律,一个是法律。前者是天道,后者是法条。在Rule of law中,law就是天道,而不是法条。人类成文法中最接近天道的,就是宪法;而在法律结构中,按照《立法法》,地方法规是最低等级,“规划”更等而下之。面对宪法,地方条例和规划只能遵从,怎能用来否定宪法?

在制度层面,进行非法强拆的行政部门之所以敢颠倒黑白、指鹿为马,是因为它们实际操控着司法部门。法院只是它们的附属机构,而不能实施宪法规定的“独立审判”,反过来这些地方行政部门就越发肆无忌惮,目标越来越邪恶,手段越来越卑劣,规模越来越大。它们不仅用这些司法部门非法认定“违建”,给出非法强拆的法院“通行证”,而且在受害者提起诉讼时以“不受理”形式拒绝提供公民应该享有的公正司法;更有甚者,还滥用司法机构加罪于维权者。然而它们凭借的,是手中暂时控制的、本来以民众权利为基础的权力,及其配置的资源,尤其是暴力资源。也应该强调,尽管如此,也不能改变它们违宪违法的事实,只能证明它们有侵犯宪法权利、且暂时不受惩罚的能力。正如汉娜 ∙ 阿伦特所言,应该“被制约的所谓统治者的权力,实际上并非权力,而是暴力。”(2011,第135页)但这种情况不可能长久,一旦权力回归到民众手中,司法独立审判时,它们早晚要受到严厉惩罚。

最后我们再次强调,中国大陆与其它国家一样,在宪法结构中,住宅权和规划权虽然都有“权”字,但此权非彼权。一个是“权利”(Rights),一个是“权力”(Power)。权利是宪法结构的基础。因而权利优于和高于权力;只是为了保护权利,政府才得以创立;保护权利的权力是权力结构中的前提和基础;规划权只是权力结构中的派生权力,它充其量只是用来保证一个新开发的地区能够事先铺设基础设施,其它方面只是具有辅助性和参考性。当一个权利与权力冲突时,权力要让位于权利;当权力结构中存在冲突时,派生性权力不能与基础性权力相对抗。当权力与权利相遇时,规划权要给住宅权低头下跪。现在中国大陆出现的“规划权”横行霸道的情形是对上述正当的权利-权力结构的颠覆。不过天道不可违,正义终将胜。这种主仆颠倒的日子终要结束,住宅权最终会恢复其高贵的尊严,这正是人类的尊严。

参考文献

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张祥龙,《孔子的现象学阐释九讲》,华东师范大学出版社,2009。

2020年11月24日于五木书斋

让全体公民安享家园 | 郭道晖等

盛按: 今天在北京昌平发生了反差最大的事情。在世界人权日上千非法强拆分子公然冲进香堂村,限制居民的人身自由,非法强拆公民家园。再次强烈谴责这一违宪非法的反人类反文明暴行。(2020年12月10日)

盛按:最近看到北京昌平又出现了一个新的非法强拆浪潮。其特点一是地方政府更为背离法律正当程序。如在九华别墅,当地政府甚至不屑出示法律文件,没有表明身份,就蛮横闯入。在金鸿远文化交流中心,当地政府声称这个法律手续齐全的小区““未依法取得(临时)乡村建设规划许可证”,“责令限期拆除”,并非法拆除燃气管道,非法停电。另一特点是离北京城区越来越近。这更突显“抢地”的性质,而且将威胁逼近城里。再发这封公开信,再次谴责一切违宪非法的强拆。

家园

就北京等地大规模违宪非法强拆运动致国务院

中华人民共和国国务院,李克强总理:

近年以来,北京等地出现了以“拆违”为名义侵犯公民住宅权和财产权、大规模非法强拆事态。2019年以来,这种事态因北京等一些地方政府以运动方式,制定大面积强拆计划,利用各级政府组织,将官位及晋升与强拆“成绩”挂钩,造成更为负面的重大的社会冲击,住宅权被严重侵犯,住在唯一居所的公民被从家中赶出,流离失所;所有被非法强拆的公民遭受相当于数年全部年收入的巨额财产损失;他们的宪法权利遭到践踏,他们的人格尊严扫地(详见附件)。我们谴责这一违宪非法强拆运动。

首先,这一强拆行为严重违反了《宪法》保护公民生命、财产和尊严的原则,严重侵犯了公民的住宅权(第39条),财产权(第13条),人身自由(第37条)和人格尊严(第38条)。这一违宪非法强拆运动的实施者用于对抗《宪法》的唯一理由,是这些房屋是“违章建筑”。而其法律根据,是《宪法》的下位法——《城乡规划法》。其中所谓“规划权”只应保护和服务于公民住宅权、财产权,而不能僭越于其上,更不能对这些公民宪法权利加以损害。不当地拔高“规划权”同时严重违反了《宪法》规定的“社会主义市场经济”原则。即在资源配置、包括土地配置方面,市场制度起着决定性作用。“规划权”只能是对市场配置土地资源起着辅助性和参考性作用的次要公权力。

第二,这一违宪非法强拆行为违反了《立法法》和《城乡规划法》。大量“强拆通知”援引《城乡规划法》第41条,但这一条只是强调如要占用农用地建设房屋需要获取建设规划许可证,从而说明在非农用地上的房屋建设无需许可证;并没有赋予强拆者强拆公民住宅、尤其是在非农用地上的公民住宅的权力。其援引的第65条,明确是指“在建建筑”,而不是已经竣工、出售,并经过数年、甚至一二十年的精心经营,而形成的公民的家园。而强拆者明显恶意歪曲其含义,将其用于与立法本意完全不同的目的,是对该法律的蓄意违反。尽管如此,强拆者还要将2008年开始实施的《城乡规划法》的扭曲解释适用于在此之前建造的房屋,退一万步,这也违反了《立法法》“不溯及既往”原则(第93条)。

第三,这一违宪非法强拆行为,也违反了《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和《行政强制法》所规定的法律正当程序。强拆者不遵循《行政处罚法》,即事先告知当事公民(第31条),听取申辩(第32条),在告知后开听证会(第42条),采取突然袭击的方法张贴“限期三天”拆除的威胁性通知,违反了《行政强制法》规定的当事人在提起行政复议或行政诉讼后不得拆除的规定(第44条)。而“行政诉讼”的法定期限为6个月。强拆者还干预行政复议和行政诉讼,例如香堂文化新村有800多户公民对“强拆通知”提起了行政复议或行政诉讼,到现在没有一户收到受理的通知,也没有进入行政复议或行政诉讼程序,这违反《行政复议法》和《行政诉讼法》受理申诉的规定。

第四,强拆者实施强拆的行为也违反了《行政强制法》及相关国务院规定。如用断电、断水的恶劣手法逼迫公民离开住宅,以便强拆(如在瓯北木屋村),违反了《行政强制法》规定的“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”(第43条)强拆者已经(如对涵碧楼)或准备(如对香堂新村和水长城老北京四合院)用突然袭击的形式进行强拆,违反了《国务院紧急通知》(国办发〔2010〕15号),不得“采取‘株连式拆迁’和‘突击拆迁’等方式违法强制拆迁”。有些地方强拆者命令警察对当事公民的维权行动进行干扰和恐吓(如在果庄村),违反了国务院规定的不得“随意动用公安民警参与强制征地拆迁”;强拆者用财政资金即纳税人的钱雇佣拆迁公司和保安公司进行非法强拆纳税人的房屋,违反了《预算法》规定的财政资金使用范围(第27条,第93条)。

第五,这一违宪非法强拆运动从根本上破坏了产权制度。而这一产权制度是《宪法》规定的“社会主义市场经济”制度的基础。正是由于建立了产权制度,中国的改革开放激发了的民众生产与经营的积极性,才造就了举世瞩目的中国奇迹。违宪非法强拆,以夸张的行政“规划权”挑战住宅权和财产权的宪法权利,就是在挖改革开放的根,动摇中国经济奇迹的根本。非法强拆运动不仅实际侵犯了住宅权和财产权,还以其没有任何宪法的和法律的依据蛮横行径恐吓其他所有房屋所有者,使其市场价值贬损,吓阻公民及外国人对中国的投资。

第六,这一非法强拆运动用“小产权”概念对农村集体土地产权进行污名化,企图削弱其产权合法性基础。而农村集体土地产权是由《宪法》规定和保护的完整产权。在一定时期内被《土地管理法》内的错误所限制。但2019年的新《土地管理法》纠正了这一错误,农村集体土地可以进入到建设土地市场,而无需由政府征收。这一改进本来恢复了农村集体土地产权的完整性质,以往在集体土地上建设的房屋都应按照新法的原则得到更好的保护。然而这一非法强拆运动反而继续以“小产权房不合法”的谬误欺骗社会,在毁灭房屋业主财富同时,极大地损害了农村集体作为土地所有者的利益。

第七,这一违宪非法强拆运动在抗击新冠肺炎疫情期间又突然启动,说明强拆者将抗击新冠疫情当作它的可乘之机,进行强拆(青岛涵碧楼)或威胁强拆(水长城老北京四合院),造成强拆者自己和其雇佣的强拆队、保安公司人员的聚集,以及与业主之间的强力肢体接触,大大增加了病毒传染的风险,破坏抗疫大局。也说明强拆者无视疫情加重的经济衰退,严重打击经济的复苏,破坏城郊化这种大中城市经济发展的模式,造成巨额财富损失及相关的需求收缩和失业,导致宏观经济形势的进一步恶化。有些地区(如北京密云县)竟“吹响了‘基本无违建区’的号角”,足以证明,强拆者把违宪非法强拆放在抗疫和经济恢复之上,是对中国整体利益的严重损害。

第八,这一非法强拆运动以“文革”式运动的形式,即“先定罪,再找罪证”,先定强拆面积,再寻找强拆理由,并把强拆指标完成情况作为考核各级政府政绩的标准,迫使各级政府成为非法强拆的工具,摧残了各级政府及其官员,迫使他们违背承诺,撕毁合约,非法行动,污辱宪法。强拆运动迫使政府官员们扭曲心灵,泯灭人性,突破道德底线,将毁灭作任务,视人命如草芥,成为当地公民不安和恐惧的原因。强拆运动使各级政府官员处于终将受到法律惩罚的高风险境地,把本来保护公民宪法权利的政府机构变成吞噬房屋的怪兽。这是对国家体系的严重破坏。

第九, 这一非法强拆运动在违反宪法,违反《立法法》,违反《城乡规划法》,违反《预算法》,违反《行政处罚法》,《行政复议法》,《行政诉讼法》和《行政强制法》,违反当初市政府的行政决定,违反区县人大的决定,违反村镇作为民事主体的合约,以非法手段强拆公民家园,违宪非法强拆者证明他们本身摧毁房屋家园且暂时不会被惩罚的能力,也就等于摧毁整个法律体系。因为如果不能惩罚违法者,法律本身就没有作用。这相当于将我国境内的所有人的家园置于没有法律保护、随时可以被强拆的巨大风险之中,我国社会就会失去其公共治理的根基。

孟子曰,“杀一不辜,行一不义,而得天下,皆不为也。”今中华境内,已堕万楼;还将堕百万楼,里面有家,有人。庙堂之上,可无愧色?综上所述,我们恳请国务院及李克强总理,援引《宪法》第89条第一款,“根据宪法和法律,……发布决定和命令”,紧急叫停这一滥用公权大规模违宪非法强拆运动,对已经实施的非法强拆行为进行调查,对违宪非法强拆的责任人进行公诉。同时重申对公民包括住宅权在内的宪法权利的保护——即使是有重大违法可能的建筑,也要个案对待,严格遵循法律正当程序加以裁断——让全体公民安享家园。

郭道晖 (签字)

张千帆 (签字)

贺卫方 (签字)

盛 洪 (签字)

郭于华 (签字)

2020年4月26日

附件一:北京等地区违宪非法强拆的部分事实(略)

附件二:强拆视频目录(略)

【横议】如何让民营企业家相信政府?|盛洪

盛按:从2018年底到现在,我们一直听着“保护民营企业家”的宣言,但民营企业家被侵害的事件屡屡发生,直到大午事件终于达到一个高峰。如果一个政府宣称要保护民众的安全和产权而不抓强盗,“保护”就是空话。如果不对违宪违法侵害民营企业的地方行政部门采取霹雳手段,“保护民营企业家”的文件就是一张白纸。再发2018年的文章。

从9月12日吴小平发表有关“民营经济离场论”的文章到习近平先生11月1日发表讲话之间的事情,被有些媒体称为“民营经济惊心动魄的50天”。这大概不算夸张,但不能称为正常。为什么一个普通的评论者,毫无官方背景,却能掀起如此大浪,非要中共总书记亲自出马才能平息?《人民日报》紧接着发表文章,称此举“给民营企业家吃了定心丸”。不料竟引来网上一片嘲讽。有些人说定心丸的效力没有多久,有人说这是“话疗”。还有人拿出几十年的《人民日报》,称“定心丸”已经吃了好几十年。还有学者评论说,“自己人”的说法反而让企业家不安,因为在自己人和非自己人之间才能建立平等的契约关系,对“自己人”反而可以不讲规则。如此等等。这是为什么呢?

孔子说,“始吾于人也,听其言而信其行;今吾于人也,听其言而观其行。”这也许也是民营企业家对政府政策认识过程的写照。实际上,“保护私有财产”,“保护非公经济”的原则早已写入《宪法》,近些年来历届中共代表大会决议也都强调“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展。”仅从最近十几年来看,我们已经看惯了政府安抚和力挺民营企业的各种政策、文件和讲话。例如在胡温时期,政府出台过非常著名的新旧《非公36条》,即《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》。“旧非公36条”出台于2005年,其中就有“完善私有财产保护制度”,“ 贯彻平等准入、公平待遇原则”,和“加大财税和信贷支持力度”等条款。这在原则上与这次习近平先生的讲话没有太大区别。

然而,就在“旧非公36条”发布之前不久,2004年,就出现了两个侵犯和打击民营企业产权的著名案件。一个是铁本案件。在这一案件中,铁本公司被指违规进行投资和征用土地,董事长戴国芳被拘捕,之后又以“虚开抵扣税款发票罪”被公诉,徒刑5年。实际上,民营企业的投资应是它的经济自由,本来无需谁来批准;而征用土地则是当地政府批准的,如果有错,也是相关政府部门的错。另一个案例是陕北油田案。2003年,陕北地方政府突然强行将原由民营企业经营的几千口油井资产“收归国有”,只给相当于投资额的20%的“补偿款”。面对投资者们的抗议,当地政府滥用强制性公权力,竟诬投资者们是“寻衅滋事”,将其中一些人投入牢狱。投资者们的律师也被以“非法扰乱社会秩序”罪被拘留。这几乎就是光天化日下的抢夺。

这两个事件都是直接侵犯民营企业产权的案件,并且都发生在“旧非公36条”前后。如果真能够落实“完善私有财产保护制度”,即使这种案件已经发生,也会在其后的处理中加以纠正。对铁本董事长戴国芳的公诉虽与项目本身无关,但项目却因此下马,铁本花巨资购买的设备就迅速贬值,几为废铁,私有产权没有得到保护、却受到了来自政府的侵害。陕北油田的投资者们也最后也大蚀其本、铩羽而归。同样,他们的损失不仅是由于政府不保护产权,而且就来自于政府的强制性收回。而更谈不上“贯彻平等准入、公平待遇原则”,这两个案件都有赤裸裸的所有制歧视,就在铁本下马之时,宝钢、武钢等国有钢铁公司都宣布了新的大规模投资;而“收回”陕北油田的起因,就是要“收归国有”。其实,不是“旧非公36条”,而是这两个案件给了民营企业家最真实和最强烈的信息。

数年后,2010年,国务院又出台了“新非公36条”,重点在市场准入方面做了细化,如鼓励民营企业进入电信基础业务,电力,石油,交通等基础产业领域,进入供水,供气,供热和垃圾处理等市政公用事业领域,进入医疗和教育等社会事业领域。然而,就在“新非公36条”出台的同时,陕西省的凯奇莱案正难解难分。这正是一个“新非公36条”所涵盖的鼓励民营企业进入的领域。此案主要起因于,合约的国有一方,西勘院以“合同内容与陕西省人民政府召开的会议纪要有关政策不相一致”,撕毁与凯奇莱公司签订的合约。据称其真正原因是西勘院在勘探中发现了价值千亿的煤矿储藏。就在2011年,陕西省高院重审凯奇莱案,宣布其与西勘院的合约无效;凯奇莱公司被工商局取消登记;其法定代表人赵发奇被抓捕入狱。

另一个大案就是曾成杰案。曾成杰及其湖南三馆房地产公司与当地政府签订了合同,承担了当地三个公共场馆的投资建设,并在政府鼓励下,进行了公开集资。但当出现金融政策变化和金融危机时,当地政府及其官员率先退出,又将违约责任推给了企业家。在曾成杰的公司有能力偿还,并且愿意偿还的情况下,竟判他死刑,并将他的公司低价卖给了一家国有企业。在这时,曾成杰不仅没有保住产权,连性命都丢了,遑论“市场进入”了。在这时,哪个信息更真实,“新非公36条”还是曾成杰死刑,就不用争论了。其实就是在2010年左右,还有一个更为重大的事件,就是“重庆打黑案”。这里的所谓“黑社会”主要是一些民营企业,共有13人被执行了死刑。在薄熙来倒台以后,也没有再对这一大案进行重审和甄别。更有李庄指出,在这一运动中重庆公安局没收了1000亿左右的资产,而进入国库的只是9.3亿左右。

2016年,中共中央和国务院又发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,把“保护产权”提到了新的高度,并提出“平等保护”,“全面保护”,“依法保护”和“共同参与”等五项原则。用心不可谓不端正,言辞不可谓不真切。其中有“完善政府守信践诺机制”一节,强调“对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形,进一步完善赔偿、投诉和救济机制,畅通投诉和救济渠道。”然而,就在这个文件发布之后,对民营企业产权的侵犯事件却有越演越烈,也越来越普遍之势。例如民营企业普遍被要求建立中共党支部,至2016年底,已有68%的非国企已经成立了党组织。这不仅会带来成本的增加,而且会用政治组织的原则去干扰公司治理结构的决策,从而导致民间产权的不安全。2017年底在北京进行的驱赶外来居民和拆除楼顶广告的政府行动中,又既不提前告知,也没有对资产损失的补偿,受到损害的民众和民营企业根本找不到所谓的“救济渠道”,令上述中共中央文件如同废纸。

这次习近平先生与民营企业家座谈时的讲话,又强调要“保护企业家人身和财产安全”,要“在市场准入、审批许可、经营运行、招投标、军民融合等方面,为民营企业打造公平竞争环境,给民营企业发展创造充足市场空间”,还承诺要“要加大减税力度。”然而几乎与此同时,我们看到“大午康养小镇生态养老中心所建8栋住宅楼,被徐水区国土局没收了,理由是未批先建。”北京天则所咨询有限公司被海淀工商局吊销执照,理由是从事了应该申请许可但没有申请的“教育培训”项目。前一个事件直接侵犯了民营企业的财产安全,后一个事件则在加强市场准入的限制,扩大审批的范围,直接抗衡习近平先生的讲话。

政府决策者制定的文件和讲话似乎与我们感受到的事实形成了鲜明对照。这是他们不够真诚、言不由衷吗?并非如此。实际上,政府决策者非常清楚,民营企业是我国经济的主要支柱,财富涌流的主要来源。正如习近平先生所说,民营经济“贡献了50%以上的税收,60%以上的国内生产总值,70%以上的技术创新成果,80%以上的城镇劳动就业,90%以上的企业数量。”如果从增量来看,民营企业贡献了90%以上的新增GDP,100%以上的新增就业(即还填补了国有企业减少的就业)。他们也知道,民营企业的效率和创新力要远远高于国有企业,并且国有企业的发展主要依赖于民营企业的发展。因为现在国有企业大多集中于上游的基础性产业,如金融,电信,电力,铁路,石油等产业,只有下游企业发展了,它们才能从下游企业的收入中分得自己的份额,并且是垄断的份额。

然而,在另一方面,政府决策者又是税负增长的直接受益者,而国有企业高管集团与行政部门官员集团其实就是一个集团,两个集团在仕途阶梯上的位置是可以互换的,所以他们不会在制约和监督财政支出方面下大力气,也不愿“打破”国有企业的垄断,甚至不愿意加强对滥用公权力的约束。在相当长的时间里,这些作法并没有直接产生显著的负面结果,是因为在改革之初,由于政府的参照系是计划经济时期,当时不仅百姓穷,政府也穷,所以当时的税率也很低。但随着市场经济的发展和财富的涌流,政府由于没有受到有效的约束,所以在不断地提高宏观税率,也在利用行政权设立垄断权,并且对利用公权侵夺民营企业资产的官员也相对放纵。这就是为什么在知道民营企业重要性的前提下,还要不时侵夺民营企业的原因。

在相当长的时间里,保护产权和不约束公权似乎并行不悖。这是因为,税率是一点儿一点儿提高的,而且起点很低,在提高的过程中,民营企业虽然感到利润率在减少,但离临界点还有一段距离,所以并不构成很大的问题。而利用公权侵夺私产的情况在最初还比较零星,人们往往认为是偶然事件。但当税率提高到相当高度时,一些经营不太好的民营企业首先感到了压力,他们会发出税负太重的抱怨。而利用公权侵夺私产的行为由于没有受到制度的约束和惩罚,越来越为更多的人所仿效,相关案件越来越多,侵夺的单位规模也越来越大。也就形成了民营企业家感受到的税负太重和产权得不到保护的一般认识。对于政策制定者来说,也就出现保护产权和不约束公权这两个原则的最初冲突。

最后,当民营企业家人心浮动,没有信心继续投资,甚至要移居海外时,累积的结果会影响宏观经济状态。如2016年上半年,我国民间资本投资的增速逐月下降,到7月份仅为2.1%,宏观决策者感受到了问题的严重性。不能不说,2016年中共中央和国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,在很大程度上是为了应对当时的这一重要问题。这次习近平先生11月1日的讲话,也和当下的严峻经济形势相关。即民营企业已大面积地财务性亏损,即净资产收益率已经低于无风险利率与合理风险溢价之和;经济明显下滑;同时外有贸易战压力。因而中央政府对民营企业的这两次出手都具有“短期功利主义”性质,即只是为了解决当下问题,当问题“被解决”或不太严重时,就不再去注意坚持《意见》或讲话中提出的基本原则。这种情况发生过很多次,如前所述,民营企业家们也就只能把这些《意见》或讲话看成是急时抱佛脚。

在2016年国家发改委邀请专家讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,我和一些专家就强调,多少文件不如一个案例。自那时起,中央政府还是推动着一些冤案的重审。比较著名的有凯奇莱案,最高院终审判凯奇莱公司胜诉;吴英案重审减刑;赵守帅案重审无罪;还有重审顾雏军案,重审牟其中案等等。最近刘鹤先生又强调“一个行动胜过一打纲领”。11月12日,最高法院又发布了《为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》(法〔2018〕1号),强调要把上述文件或讲话的精神落实到司法实践中。这显然是一个比较大的动作,意图让人们听其言,也观其行,尽管还有短期功利主义性质,但已经站到了一个制度化改变的门口。一方面,这种行动还保留了运动式的风格,还是在配合当下的政策,人们有理由认为只是做做样子;但在另一方面,一旦落实到司法体系,这些案例就有可能起到示范作用,开启新的持久有效的制度。

不过,无论如何,这还不够,还不足以让民营企业家放心。更重要的,不是平反几个冤案,而是要有制度保证,不再发生新的冤案。上述最高法院的那个《通知》的题目就像一个针对一部分人的特例,而不是被成文宪法和法律准确描述,适用于所有人的,并被司法机构遵循法律正当程序实施的正常制度。而所谓“平反冤案”一词有着内在悖论。如果在重审之前就知道是“冤案”,那它就会被看作是在此之前故意制造的;如果从概率角度讲“冤案”,那就是承认现有的司法制度是有问题的,而问题就是它不遵循法律正当程序。而“平反”作为一个行政目标,其过程更有可能是进一步无视公正的司法程序,同样的手法也可以重新制造冤案。真正能够稳定人心的,就是对制度的稳定预期。当一个人坚信,他能按照宪法和法律文本,通过一个法律正当程序,抗衡政府行政部门的干预,得到一个大致可预期的结果,他的心才会稳定。

那么,涉及到民营企业家的稳定预期的制度是什么?就是能够约束和制衡公权力不被滥用的制度。“保护产权”这四个字,不是一旦被说出来就自动实施了,实际上要由一组制度结构来保证,要由一系列制度性操作来实现。这包括,抱怨,警示,申请,诉讼,裁断,实施和约束等。扼其要,(1)人们要有抱怨或表达意见的权利,即《宪法》第35条规定的权利得到保障;(2)约束政府行政部门的制度;即政府不当干预的错误能够得到纠正,错误当事人受到惩罚;(3)一个独立的司法体系,人们不会因党政干预从而被拒之于法院门外,人们可以预期这一司法体系内的人致力于使案件得到公正审理;等等。

首先,如果没有抱怨和表达意见的权利,人们甚至都不会知道,企业家的权利是否受到了侵犯。所以它是首要的权利。反观这些年,企业家们抱怨的权利实际上受到了压制。不少侵犯产权甚至伤害生命的案件没有得到公共表达。例如曾成杰是在2013年被判处死刑的,直到2015年才被执行死刑,但在此期间,并没有听到相关的舆论声音。据曾成杰的律师王少光的助理,她在一年多的时间里“几乎跑遍了所有的网站、报纸、杂志,得到的都是‘负面报道压力太大’、‘有领导不让发’等答复。”与之对比,吴英案则在一开始就诉诸舆论,天则所也曾专门为吴英案开过讨论会,其结果,是吴英从死刑改为无期。而在曾成杰被杀害以后,我们专门召开的曾成杰案研讨会,也受到了严重干扰,会场两易其地,若干专家因受压力不能到会。因而,如果不能保证《宪法》第35条得到实施,就没有让企业家们放心的第一个“制度信号”。

除了上述两个会,天则所还召开了不少有关企业家案件的会议。如孙大午案,凯奇莱案等。应该说,天则所是我国少有的为民营企业声言的民间机构。天则所设有中国企业家研究中心,近些年来每年都发布《民营企业生存与发展环境指数报告》,召开有关民营企业生存与发展研讨会等。2016年底,我们发布了《中国民营企业税负问题与税制改革研究报告》。这是基于对四个省市100多位企业家的座谈,113个企业的有效问卷进行的研究。报告指出,中国民营企业税负太重,几乎到了“死亡税率”的程度。但这种声音很快就召致了压制。更为严重的是,就在几乎习先生讲话的同时,北京天则所咨询有限公司被以极为荒谬的指控吊销执照。这是一个为民营企业发声的民营企业,它的存否,就是一个“标志性的制度信号”,如果它不能生存,其它有关“自己人”的定心丸还灵验吗?

第二个“制度信号”,就是对政府行政部门的有效约束。一个最简单也是最重要的约束就是政府行政部门要遵守《宪法》和法律。《宪法》第11条规定,“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利”。而行政部门只是在《宪法》框架下建立的公共部门,只应是为了服务于宪法权利(包括非公产权)的次级的和派生的权力。因此,政府行政部门应该遵循的一项重要原则就是,产权高于行政权。当我看到一个徐水区国土局竟认为它有权力没收一家民营企业的资产时,就知道它没有一点对宪法的理解和对产权的敬畏。当然这不只是一个徐水区国土局的问题,而是全国行政部门的普遍问题,否则就不会出现北京大规模驱赶外来居民和强拆楼顶广告的恶性事件。直到现在我们还在看到不少行政部门在肆无忌惮地以公权名义侵犯产权。这些侵犯行为即使由于某些原因而被叫停,也没见到行为当事人受到处罚。所以,人们也需要有一个对行政部门侵犯产权行为处罚的“标志性事件”。

第三个“制度信号”,就是司法独立。这是宪法原则。《宪法》第131条规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 一个首要的标志,就是民营企业(当然是所有公民)能否获得司法服务。现在干预司法独立的最重要的手段,就是迫使法院“不受理”民营企业对政府行政部门的诉讼。如大午集团想就其广告牌被拆起诉当地政府行政部门,但法院“不受理”。显然,“保护产权”是一个普遍需要的公共服务,不能只靠政治领导人说一句话,而要靠遍布全国的一般司法体系。一个法院动辄就“不受理”一个正当起诉,民营企业的产权安全就没有救济手段。在这种司法体系下,“保护产权”难道不是一句空话?况且,即使法院受理,也有一个能否公正审理的问题。在法院受到行政权的直接和强力干预下,是否还存在公正审判呢?显然不能。首先是不能遵循程序正义。

例如重庆打黑案时,竟然会出现委托人检举自己的律师的荒诞一幕,并且在李庄案庭审中,所有八位证人均不能出庭作证。又如在辽源市中级法院王成忠二审时,审判法官及其团队与被告是同事关系,却不能依法回避。除了不遵循回避制度,直接向证人施压外,我们经常还能看到的,就是对法律过程的非官方主体的施压,如直接对民营企业聘请的律师施压。这反映了,政府部门还是把司法体系看成是自己的工具,而不是生成正义的机制。总体来讲,目前我国的司法体系由于不能落实司法独立的宪法原则,而不能受到大家、包括民营企业家的信赖。因而,逐渐改变人们的印象,就要首先有一组“标志性事件”,如(1)对法院无理“不受理”行为的惩罚;(2)对施压于律师或证人的行政部门人员的惩罚;(3)对不遵循程序正义的法院的惩罚;等等。找到这类案例并不困难,可以说俯拾皆是,关键是要下定决心。

只有给出这些制度信号,并且正心诚意地持续进行制度变革,不管有无“定心丸”,人心自安。虽然以往的“短期功利主义”目的还能达成,但“定心丸”的效力会随着服用次数的增加而递减,直到最后衰减殆尽。因而,即使只是为了当下目的,执政当局也只能采取有利于长远的制度性改革。同时,执政当局的眼光也应从短期变为长期,从只顾自身的利益转变为关照所有人的利益。尽管这有点儿形势所迫,但也到了应出现某种超越意识的时候了。现在我们看到的对言论的压制,对行政部门的放纵,对司法过程的扭曲,都是一次博弈思维,即只从当下的输赢看待问题。然而实际上,这些在一次博弈中获胜的人,都会在多次博弈中输掉。例如压制别人的抱怨和批评,就会使自己作出错误判断和错误行为;借用行政权力侵夺企业财产,抢来的财产却不是财产,而是罪证;直接干预司法导致不公正,最终可能对自己也不会公正;等等。因而,对于执政当局以及对任何人来说,公正的制度就是最好的制度。

中国今天的情形,也许再清楚不过地展现出市场制度(私人产权)与法治体系(约束公权)在原则上的同构性和功能上的互补性。这种关系早已被曼瑟·奥尔森所揭示。他在“独裁、民主和发展”一文中说,“使个体拥有最大限度的经济发展的权利所需条件,恰恰与维持一个持续的民主政体所需要条件相同。显然,如果个体 …… 缺乏自由表达的权利,缺乏受到保护的财产和契约的权利,或者如果法治不被遵循,…… 那么一个民主政体是不能生存下去的。因此,一个民主政体所需要的法院体系、独立的司法权、以及对法律和个体权利的尊重,同样也是保证财产和契约权利所需要的。”(中译文载《现代制度经济学》(第二版),上卷,第409页,中国发展出版社,2009)。也就是说,市场经济内涵着约束公权的法治原则。况且在今天,在保护私产和不约束公权之间已经没有缓冲和腾挪的余地,解决当下问题,也需长远之策。

孔子说,“我欲托之空言,不如载之行事之深切著明。”制度不是抽象的,它是由具体的众多的人互动形成的。因而制度变革必然有具体的行动,和由此带来的制度信号。也要相信,任何人都不会比别人更聪明。如果再玩一次安抚和假装被安抚的游戏,贻误的只是时机。在诸多具体行动中,司法改革的具体行动也许最为重要。因为司法制度是通过判例向社会宣示正当行为规则的制度,而不是对每个人进行监督,时时刻刻干预到细节的制度。后者不仅无法达成,也是弊端丛生。因为它无法解决谁来监督监督者的问题。一个案件的公正裁决比这个案件的结果对某一方(如政府一方)有利,更能带来对执政当局的利益,这个利益就是民众对其公正性、从而政治合法性的认可。因而,在民营企业普遍亏损,民营企业家无心经营的当下形势下,把挽救危局转变为落实宪法权利,实现司法独立,切实约束行政权力的改革行动,应是正着。

2018年11月30日于五木书斋

2018年12月5日《FT中文网》与《中评周刊》同步首发

【横议】为什么法治是“一阶宏观政策”?|盛洪

盛按:听说大午先生及20多公司高层成员被强制带走,很是震惊。据我耳闻,似乎在8月份先是当地政府偷拆大午集团建筑,大午员工保护公司产权,出现了点儿肢体冲突,且有不少人受伤。如果当地政府对大午集团的产权确有争议,可以通过向法院诉讼,本不该直接派人去侵夺。即使出现冲突,政府也应请法院裁断。政府的义务是保护产权和人权的,否则就否定了自己的正当性。这种先侵权,再加罪维权者,很像是挟嫌报复。我希望当事地方政府遵循当政者强调的“加大对非公有财产的刑法保护力度”和“对民营企业家及其财产慎抓慎封”。更进一步应保证大午人能够行使宪法赋予他们的享有公正司法的权利。相关的很多道理,我在本文中都说过了。重发出来,供大家参考(2020年11月12日)。

盛按:李克强说,越是困难越要改革开放。这话没错。只是改革开放的前提和基础是保护产权。如果资产被侵犯,或家园遭毁弃,开放个把市场,降几个百分点的税率或利率没有什么意义。去年底发此文,那时没有新冠,经济已经堪忧;新冠以后,不仅产权要保护,保护产权的承诺也要让人能信。

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对于目前中国经济的下行,有许多关于宏观政策的讨论。这些讨论多以宏观经济学为基础,提出各种有关宏观政策及其手段的建议。然而,如果我们注意到宏观经济学是建立在市场制度假设之上的,我们就会知道,如果市场制度及其前提不被保证,宏观经济学就是建立在沙滩上的,以宏观经济学为基础的讨论就没有任何意义。

比如,市场制度是建立在产权制度基础之上的,如果产权不受保护,市场制度就是无效的。因为市场的核心规则就是竞争规则,经济学已经证明,没有产权的竞争是无效率的。我曾援引张五常教授的研究,他发现在没有产权界定的渔场中,捕鱼者可以随便进入,但随着进入人数的增多,捕鱼者的租值(捕鱼收入高于社会平均工资的部分)会减至零。他在《佃农理论》中评论台湾的“三七五”减租时说,如果地主减少的租金并不排他地转移给特定的佃农,佃农们可以自由竞争减租带来的利益,租值会在竞争中耗散。在“合约结构及非排他性资源理论” 一文中,张五常教授总结说,一个有界的资源,如果没有排他性产权,人们会自由进入以竞争这一资源所带来的租值,直到租值消散为零(Steven Cheung,1970)。

当然,在具体的情境中,产权状态并不是要么100%的受到保护,要么没有保护,而多是处于中间状态。我曾用这样的理论分析过我国的国有企业的产权,发现这是一个又有某种在一定时间内的排他性,又不能永远保持,局外人总想进来争夺的“产权”。由此演化出国有企业现有组织制度及其复杂曲折的高管策略和悲剧结局。这种理论也适用于民营企业,只不过具体情形不同。民营企业面临的产权问题,首先是安全性问题。这既指产权的安全,也指人身的安全。例如,民营企业家会突然身陷囹圄,财产被低价“拍卖”,如吴英;甚至还会在没有经过法律正当程序的情况下丢失性命,如曾成杰;会无端被关进大牢,12年后被宣判无罪,却痛失市场发展良机和大好壮年时光,如张文中;还有其他知名的企业家如顾雏军、牟其中等。

更普遍的是不知名的企业及企业家。总结起来,有几个方面。第一是不经法律正当程序,企业家被抓捕,企业被迫停止运营,或企业财产被强制低价“拍卖”;第二是,企业财产被政府行政部门强制性收缴;第三是各个行政部门违反《宪法》和《立法法》,僭越立法权,制定严苛的管制条例,全方位地对企业吹毛求疵,小过重罚;第四是政府行政部门改变政策,就完全否认与之不符的民营企业已经投资而享有的产权,否认政府先前的决定和承诺;第五是地方政府在以优惠政策吸引企业投资以后,看到更有利可图的机会而反悔,且不承担违约赔偿责任,或者以极低的“补偿”毁约;第六是搞运动式执法,实际上是用非专业的词汇模糊法律边界,并因此借口而不遵循法律正当程序,上级规定运动指标,下级政府为达到指标,不惜冤屈企业家、关闭企业。

近年来已经发生的对企业家产权和人身伤害的案例有增无减,对民营企业造成重大打击且无法挽回。而更严重的是,这些伤害的事实形成了民营企业家们的普遍看法,即他们的安全没有保障,进而形成对资产的贬值预期。一个资产的价值,不仅在于它的物理特性和使用价值,而且还在于它的安全性。同样的物质资产,安全性不同,其市场价值可以有很大差异。假定有一个企业,它的年均净利润为1000万元,按10%的净资产收益率,可反推它的净资产或股东权益为10000万元;按4%的贴现率,其市场价值约为25000万元;按5%的销售净利率,它的销售额约为20000万元。如果这个企业的产权的安全得不到法律的保证,可能有30%的概率会丧失,那么这个企业的市场价值就会贬损30%,约为7500万元。如果这时立法机关将增值税减低三个百分点,则会给这个企业减少520万元的成本;如果中央银行降低基础利率一个百分点,且如果该企业的贷款额为10000万元,则可减少100万元的利息成本。不过,对于安全度下降而带来的资产价值贬损的7500万元来说,620万不到其1/10。一个理性人,他会为这区区620万元而受到激励,继续生产或增加投资,而无视7500万元的损失吗?

所以产权和人身安全是宏观经济的一阶变量,而税率和利率则是二阶变量。所谓“一阶”、“二阶”,是借用了数学概念。直观地,距离对时间的一阶导数就是速度,二阶导数就是加速度。从绝对数值角度看,二阶导数值比一阶导数值小得多,约为后者的1/100~1/10。如果百米赛跑的速度是10米/秒,则冲刺时的加速度是0.5米/秒左右。一阶变量确定基本趋势,二阶变量只是在此基础上的增减。因而一阶变量对事物有明显影响时,二阶变量可以忽略不计。只有当一阶变量适宜而稳定,二阶变量的作用才能突显出来。用来比喻经济变量,如果民营企业的人权和产权安全没有明显改善,则所有以西方宏观经济学为基础的宏观政策变量就不会有什么用。如果对一个病危的人说“白菜降价了”,不会对他的健康有什么帮助。

这已为今年以来的现实所证明。从两会开始,我国政府推行了较大规模的减税。制造业的增值税减了三个百分点,交通运输及建筑业等降低了一个百分点,加上减少的其它费用,政府称共约减少了两万亿的税费负担。然而,我国经济增长仍不见起色。虽然国家统计局称今年前三季度GDP增长了6.2%;但克强指数只有3.8%[注]。且由于国家统计局公布的通胀率约为3.8%,所以实际的经济增长率约为零。具体看汽车和房地产这两项昂贵商品的情况。据国家统计局,商品房现房销售额今年10月同比下降10.6%,销售面积下降了20.4%,这种下降趋势从去年2月开始已经持续了21个月了;反映经济活跃程度的商业营业用房销售额则下降了13%。而汽车产量从2018年7月开始已同比持续下降了22个月。到2019年10月,累计同比增长率为-14.8%。商品房和汽车这两项商品不仅以其价格昂贵而成为标志性产品,而且以其综合性和波及效应而影响经济的全局。

图1   商品房现房销售面积和销售额增长率(%)一阶宏观政策.jpg

数据来源:国家统计局网站。

图2   汽车产量增长率(%)一阶宏观政策2.jpg

数据来源:国家统计局网站。

当然,我们也仍应看到,政府承诺的减税并没有真正到位。据财政部,到今年10月,一般公共预算收入增长了3.8%,与克强指数相近;如果剔除通胀因素,则为零增长,仍与我们上面估计的全国经济增长持平。这意味着宏观税率并没有减少。如果考虑到政府性基金收入同比增长了8.7%;又考虑到政府支出仍居高不下,一般财政预算支出增长了8.7%,而政府性基金支出增长了22.6%,就会知道,政府支配资源占国民收入的比重仍然上升了。由此扩大的赤字,则需要发行政府债券或增发货币(即通胀政策)加以弥补。而根据“李嘉图等价”,发行的政府债券相当于增加后代人的税负,通货膨胀则直接是对民众征税,仍代表了政府占用资源比重的增加。尽管如此,政府减税仍是一个正面因素,因为这至少在短期内阻遏了宏观税率持续上涨的趋势。中央政府也意识到今年年初的减税还不足以阻止经济的持续低迷,李克强先生提出还要继续大规模减税。

继续减税固然是好事,但正如前面所说,减税不过是二阶宏观政策,并不能改变中国经济现在的基本趋势。一个最重要的现象就是在政府高调宣布大规模减税的同时,我国投资总额变为负增长,且持续下滑。据大成企业研究院,到2019年9月,全国投资增长率已为负的4.6%,其中民营企业的投资增长率则为负的12.2%。这明确表明,即使中央政府力图推动经济增长,但人们对前景缺乏信心,尤其是民营企业家,他们并不主要对宏观政策没有信心,更重要的是对他们的产权和人身安全没有信心。

图3   投资增长率一阶宏观政策3.jpg

数据来源:大成企业研究院,“中国经济稳韧有进  民营企业担纲中坚”,2019。

这种判断有很多证据支持。在《中国民营企业生存发展环境指数报告(2016/2017)》中,对人身安全和财产安全的评分分别为10分制的7.75和7.32,其含义是说,企业家们认为他们有22.5%的概率会有人身安全危险,26.8%的概率会有财产安全危险。考虑到人身安全危险的伤害远大于财产安全危险,且没有人身安全就更没有财产安全,我在前面信手假定财产不安全的概率约为30%,还是比较保守的。据一个长期观察和研究民营企业的专家判断,到2019年,民营企业的安全问题不是改善了,而是恶化了。

图4   全国民营企业生存发展环境指数分项得分(2016~2017

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资料来源:中国企业家研究中心课题组,《中国民营企业生存发展环境指数报告(2016/2017)》,2017。

既然有危险,就会有避免危险的行动。企业家感到不安全可能采取的行动,就是投资和移民海外。一个拥有市值2.5亿元的企业的企业家,如果估计到其产权有30%的概率会被侵夺,就愿意以至多7500万元的成本将资产转移。当然拥有更大市值的企业就更有动力和能力转移资产。在上述报告中,浙江省被访企业家有57%的人已经或准备移民海外,江苏省为52%,四川省为27%。去年以来,这一移民海外的浪潮更为汹涌。据AfrAsia Bank和New World Wealth,2018年有1.5万中国富豪移民,同比增长50%,居全球第一。据胡润研究院,2018年7月至2019年9月30日,胡润排行榜前三十名富豪共套现918.5亿元人民币,为历年最多。这也可以从民营企业的对外投资的快速增长中看出。据《中国对外直接投资统计公报》,2006年,非国有企业在对外直接投资的存量中仅占有19%的份额,而到了2018年这一比重已高达52%(商务部等,2007~2019)。这其中当然包含着民营企业家的商业计算,但毋庸质疑,他们的商业计算中包含了资产安全的考虑。

而造成民营企业家的人身和财产不安全的主要原因,是我国的法治环境还是很差。在上面“民营企业生存发展环境指数分项得分(2016~2017)”中,“司法公正”仅得分4.2,与其相关的指标如“公权依附度”,“政府权力来源”和“政府权力侵权与制衡”分别得分2.28,2.50和0.55,以10分制来看,都可谓“极差”。因而民营企业家的不安全感主要不是来自其它公民或企业的侵犯,而是来自政府行政部门。其主要原因是这些部门的权力没有受到有效约束,而司法体系不能摆脱它们的干预而依法独立审判,甚至成为行政部门侵害企业的工具,结果不仅不能成为民营企业受到侵害时的公正裁决者和保护者,反而有可能因为它的存在使企业更有可能受到侵害。

这种“司法不公”并不是现有法律对民营企业过于严苛。经过四十年改革开放时期的法治建设,我国的《宪法》和法律体系基本上是保护公民和企业的正当权利的。司法不公主要是当行政部门和司法部门不遵循法律正当程序,不能依法公正地裁决时,当事人没有救济手段,而使人们不能根据已有法律对诉讼有一个大致预期。如果面对严苛但能被遵循的法律,人们还可以调整自己的行为而不去触犯,但如果法律正当程序被打破、法庭裁决不中立,冤案频出或量刑无度,则人们就不知道什么是法律准绳,也就无法判断什么是可以避免牢狱之灾的行为,也就不知道如何才能更为安全,也就无所措手足,而只能对整个司法体系感到惶恐。不安全感来自执法部门不执行法律却可能有其它目的所带来的不确定性和恐惧。如果法律被遵循,人们会有大致预期;如果不遵循法律,则有无数种可能性,包括最坏的。

有人会说,近年来政治领导人和中央政府都在强调要保护民营企业家,并出台了一些专门针对民营企业家的司法改革措施,为什么法治环境不但没有改善、反而恶化了?2014年,中共十八届四中全会已经提出法治化的任务;在此之后,最高法院发布了《依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》。2016年,中共中央和国务院出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,指出“利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生”,并要求“平等保护各类市场主体。加大对非公有财产的刑法保护力度。”在2018年11月习近平先生召开民营企业家座谈会以后,最高法院和最高检察院又提出“对民营企业家及其财产慎抓慎封”。有多位知名企业家,如顾雏军,张文中,牟其中等的案件得到或将要重审,有些人已经得到平反或减轻刑罚。2019年,最高法院又“为了保护民营企业”,废止了103件司法解释。心不可谓不诚,动作不可谓不大。

那为什么似乎没有起到太大的作用呢?首先,这些措施有着明显的为当下功利而救急的特点。如2016年的那份文件,很大程度上是为了应对当年民营企业投资增长率一路下降至7月的-1.2%;2018年的座谈会对应的是当年经济增长显著下滑,且认识到民营企业是中国经济的中坚力量。然而,既然看到这些措施的功利性,就很难不怀疑这些措施的稳定性和持续性。因为如果形势好转,保护民营企业产权又不那么是当务之急,就又有可能回到侵犯民营企业产权的道路上去。而若要投资,就要进行长期计算。这恰是企业家们在这几十年的经验教训。在改革之初的上世纪80~90年代,政府对民营企业呵护有加,但当民营企业发展起来的2010年代以后,对民营企业的侵权事件就频有发生,且愈演愈烈。这被有人戏称为“养猪杀猪”的过程。谁知道现在的保护措施不是又在“养猪”呢?

第二,一个政府仅强调对一部分人的保护,就显得不够真诚。因为“法律是公正的”含义有二。一是法律公正判决每一起诉讼,一是公正对待所有的人。因而法律是保护这个社会中的每一个人的。只要有一个人的权利受到侵犯,政府就要出手保护。如果只保护盈利的大企业,而不保护维持生计的煎饼摊,就显然只是为当下政绩,也不是为了全体公民提供平等的司法服务。“对民营企业家慎抓慎封”的口号看起来是对民营企业家的特殊恩惠,但弦外之音就是“对其他人可以不慎抓慎封”。这仍然是对民营企业家一个威胁。因为一个企业家不是一个人生活在社会中,他有自己的家庭、孩子和朋友;他也不仅只是生产GDP的专业人士,而要在这个社会中居住,消费,旅行和金融投资等等。如果他的亲友得不到法律的正常保护,如果他住的房子在哪天要像香堂的房子一样被威胁拆除,如果他的孩子打了假疫苗而得不到救助,他的金融投资被金融平台卷走而不能收回,仅保护他个人或他的企业又有什么用呢?

第三,所有这些措施都是单向的。仔细看一下这些文件或“意见”的主语,都是指政府行政部门或司法部门,而不是作为我国法定的司法体系的各方互动形成的结构。如果实施保护只是单方面的,那么“慎抓慎封”之“慎”,就只存乎于官员之心,什么是“慎”,“慎”到什么程度,也没有任何外在标准,只由他们自己掌握。即使“不慎”也不是什么错误甚至犯罪,至多是一种失误;那么这种“保护”不过是寄托在脆弱的希望之中。如果真行法治,就要真正实施我国宪法和法律规定 的司法结构和司法程序,就要首先让被侵害的公民或企业直接运用这个司法体系。这首先意味着他们的诉讼能够被受理。而到现在,我们看到很多企业被地方政府侵权,到本地法院诉讼而不被受理的情况。他们受到不当拘捕或查封,却不能依法立即获得律师的帮助,不能依法纠正执法人员的错误;甚至有些时候,他们的律师还会受到威胁。

第四,这些措施在与其它法律或政策文件相冲突时,不具有优先性。这些保护民营企业的文件多称为“意见”,根据《立法法》,“意见”根本不在法规的范围之内。在实施中,如果有另一政策文件与之冲突,也会优先执行那些文件。如“扫黑除恶”运动。只要把一个企业及其企业家定为黑恶势力,什么“平等保护”或“慎抓慎封”都可以忘之脑后。另一个优先于民营企业产权的,是环保政策。一旦规定了环保短期目标,就要强制企业搬迁或拆除(如养猪场),至少也要使用更为昂贵的设备或原材料(如煤改气);或者苛责环保设施而妨碍企业的正常经营。实际上,几乎没有一项政府管制不比企业产权要“优先”。直言企业家蔡晓鹏曾讲过一个极端的例子,一个企业因为一个水龙头一分钟漏水七滴被“节水办”罚款2万元。

第五,对利用公权违反法律正当程序侵害公民和企业的人没有公正惩罚。显然,很多侵犯民营企业产权的案例,是行政部门官员的“主动进攻”。张文中说,“如果没有对司法公正的干预和影响,公、检、法任何一个机构都不会做出对我的原审判决,不会形成这样一个非法律人士都可以看出错误的重大冤案。”在徐昕教授的《无罪辩护》一书中,有的案例或者是执法人员想利用公权敲诈企业资产(如常玉贤案),或者是公报私仇(如陶红勇案)。最高法院在近一两年纠正了一些企业家的冤案,似乎已经做了很大的保护姿态。但平反冤案的目的不仅在于一个个案,它的长远目标应该是避免此类冤案再次发生。到现在为止,连最著名的冤案——聂树斌案都没有人承担刑事责任,谁能保证类似案件不再发生?如果恶意滥用公权牟取私利,在被发现后不受惩罚,显然是在鼓励这些违法官员,他们再一次侵害民营企业又何妨?

因而,既然产权安全是宏观经济的一阶变量,落实法治以保护产权就是一阶宏观政策。说法治是一种“政策”似乎有点贬低。因为政策有“短期”和“应变”的含义,而法治原则则是长久和稳定的。不过,今天我们看来有效的法治原则并非人类一开始就能认识到。即使英国的普通法的形成,在一开始也是一种英国国王与领主竞争的权宜之计,在当时司法管辖权被看成是一种财产权。不过当认识到这种“权宜之计”实是一种带来社会繁荣的长久之计时,人们应该不失时机地将其作为基本原则。在我国,改革开放一开始也是权宜之计。在1978年时,中国政府的财政几乎破产;不推行家庭承包制,农业就仍是一个阻碍经济发展的负担;不借助于市场,既不能解决民众的温饱,甚至也使官员受穷。据说1978年当时的副总理王震访问英国,发现英国清洁工的工资是他的六倍时,大吃一惊。

在今天,我们在尝到了市场经济甜头以后,也看到了违背市场经济原则就会带来经济萧条,我们就应该知道,遵循市场经济规则,尤其要尊重它的前提——产权制度不应是一个权宜之计。不是在穷的时候就想起来,在遵循它富了以后就可以弃之不理。而是要正心诚意,把保护产权和市场规则作为社会的基本规则,作为除了生命权和家庭权利以外,优先于其它所有权利和公权力的规则来敬畏和遵循。因为正如哈耶克所说,我们称之为文明的东西,是在财产权基础上发展起来的。文明的发展“正是经由对个人或群体确受保障的领域进行界分才成为可能的。”至少在表达上,就要把应急的和特定的表述形式,逐渐转变为一般性的和永久性的表述形式。而这还不足以让人相信。只有在一个社会相当富裕,有些企业家甚至富可敌国时仍然坚持保护产权的原则,政府的信用才算经住了考验。

如果认识到法治是一阶宏观政策,第一件要做的事就是“正心诚意”。就是要真心落实法治。否则什么措施都没有意义。要做到这一点,现在应该说具备条件。首先是中共中央在理论上认识到法治的重要性。这表现在中共十八届四中全会的决议中。该决议的核心内容是“法治化”,清楚认识到“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。”并强调“强化对行政权力的制约和监督,完善纠错问责机制”;提出可操作的办法,“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系,把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容。”等等。尽管这些主张到现在都没有有效落实,但提出这些主张仍值得肯定。

第二,就是本文讨论的经济萧条的压力。既然“一阶宏观政策”不改善,“二阶宏观政策”就没用,改善一阶宏观政策就不是一个“可以说得好听但实际上可以不做”的选项,也不是一个“不用着急慢慢来”的措施,而是当务之急。不真心落实,就谁也骗不了,最终要由执政党和中央政府承担责任。如果不落实法治,企业家的安全担忧就无法排解,他们就很难增加投资甚至很难继续生产,经济增长就会进一步下滑以至走向萧条。而萧条不仅意味着人们的收入会减少,更意味着新增劳动力没有就业机会。如果经济增长率为零,每年新增1300万劳动力就无处就业。这会带来社会紧张的加剧。如果执政党又以一贯的作法加大“维稳”力度,不仅会更增加政府支出,使减税计划无法实行,而且会引起普遍的加深的社会不安以至动荡。虽然我说实行法治不应有功利之心,这是指无论有否经济压力都要实行法治,但并不排除没有功利之心,却会有功利结果。

若要真心落实法治,就要看到以前的措施并没有真正落实法治的问题,而要有新的角度。如果政府是法治的供给者,公民和企业就是法治的需求者。新的角度就是从“需求侧”落实法治。这意味着要唤醒需求方的法治诉求,调动需求方的法治主动性,鼓励需求方按法治原则要求政府;也同时意味着行政部门不得对法治需求方的权利和法治主动性进行压制。

首先是保证包括企业家在内的所有公民抱怨的权利。如果权利受到侵犯,却不能说出来,别人不知道,就无法保护权利。反过来,压制公民自由抱怨的行为比所有其它侵犯权利的行为的罪恶都大。罗马法学家帕拉尼安说,“为弑亲罪辩护难,难于犯此罪行。”也可理解为,为弑亲辩护之罪大于弑亲。同理,压制对侵犯罪行的揭露恶于该罪行。有人说,中央政府不是开了企业家座谈会了吗?这种看法有两个问题。第一,这种座谈会止于座谈,没有解决什么问题,只有宣传意义。我们在最近网上看到企业家蔡晓鹏参加中记委举办的企业家座谈会上的讲话,仔细一看原来是2014年的。现在之所以还在疯传,说明问题没有解决。第二是以为中央政府开企业家座谈会就认为企业家的抱怨有出口了,又是一个错觉,以为企业家抱怨的出口问题已经解决了。其实,与其政府高层开企业家座谈会,不如保证他们自由表达的权利。只要他们能够自由抱怨,还需要开座谈会吗?

第二,不能止于对几个企业家大案的平反。2016年在国家发改委讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》时,我与其他几位学者都提到“一个实际平反案例要优于一打文件宣言”。然而我们没有意识到,当初提到的邓小平“不要动傻子瓜子”的例子与现在的案例有些区别。邓小平这句话,是在事情未发之前。所以“傻子”年广久并没有陷牢狱之灾,且这一原则被及时推广到全国,也没有进一步产生更多企业家被抓的现象。而这一次平反的几个企业家冤案,却是在这些著名的企业家已经蒙冤之后。他们越是著名,他们被蒙冤的恶劣影响越大,起而仿效的行政部门越多,受到侵害的企业家越多。在另一方面,给几个知名的企业家平反,也会给人以错觉,以为天下受冤的企业家都得到了平反。其实他们的知名恰恰掩盖了无数不知名企业家的冤屈。

那么,什么样的标准才是判定“法治被落实”的标准呢?落实法治当然很综合、涉及方方面面,但我们可以有一个大致的简单标准,这就是看法律正当程序是否被遵循。法律正当程序是一个普通法的概念,但我国法律体系也有类似的法律正当程序。它首先是一种行为规则,而没有直接的目的性。这就排除了把法治当作功利工具的可能;更不可能被用于侵夺财产的恶意目的。任何不当目的都会在法律正当程序的履行过程中败露。第二,法律正当程序表现为具体的细节的程序,如它要求行政处罚之前要告知(《行政处罚法》第31条),要允许申辩(第32条),要听证(第42条);如采取强制性措施时,当事人立刻有权聘请辩护人(《刑事诉讼法》第34条);不得强迫任何人自证其罪(第52条);取保候审(第61条);对违法的指控,要有具体事实;等等。有法学家指出,法律正当程序的细节就是防止滥用公权的好方法。

如此一来,落实法治的措施就会简单而有效。这就是,站在法治的需求者一方,保护他们以法律正当程序为依据,对没有遵循法律正当程序的任何行政部门或司法部门的行为进行举报、行政复议或法律诉讼。如果相关行政部门或司法机关不受理,法治需求者可以向上一级上诉,同时包括上诉这种不受理行为。直到中央政府。如果中央政府不受理呢?那我前面的话就等于白说。不过我已经假设他们能够正心诚意。对于公众而言,他们不应去看政府平反了多少冤狱,而是要看还有多少冤狱没有被平反;公民或企业提起了多少针对违反法律正当程序的上诉,尤其在初期,这种上诉越多,说明法治原则贯彻得越好。而对于行政部门和司法部门,中共不是要“把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容”吗?我建议的具体考察内容,就是在他们的辖区内还有多少案件没有遵循法律正当程序、且迟迟不予纠正

当然,为了落实法治,推行对法律正当程序的遵循也要增加投入。最简单的作法,就是将现在几千亿元用于不当行政行为的资金转用于法治建设,即增加法官人数,维护当事人和律师正当权利,设立中央政府的巡回法庭,等等。当法律正当程序被遵循,行政官员对权力的滥用就会受到抑制,普遍的侵权腐败就会显著减少。同时社会观念就会发生变化。人们就会清楚地认识到,不能遵循法律正当程序的行政行为就是无效的行为,公民和企业就可以拒绝该行政部门的要求;公民和企业举报不遵循法律正当程序的行为,就是他们保护自己权利的合法行为,他们就会成为法治的积极需求方。他们对政府行政部门以法律正当程序的要求,就会反过来约束和改变政府官员的行为,对公民和企业的主动侵权行为就会显著减少。

有人说我国司法体系缺乏这种传统,在短期内很难达到这一标准。其实不然。我国有着遵循程序、追求“无枉无纵”的司法传统。在宋代,有翻异别勘制度,即如果当事人喊冤,就立即更换另一个法庭重审(张利,《宋代司法文化中的“人文精神”》(电子版),河北人民出版社,2010,第144~145页)。这样的传统甚至传到了清代。著名的王树汶案就是在当事人临刑喊冤后,随即启动重审程序,终获平反(徐忠明等,《谁是真凶》,广西师范大学出版社,第127~191页)。这就是遵循程序而纠正错案的例子。另一个例子是,妻子亲口承认杀亲夫,但遭到刑部官员的怀疑,被驳回重审三次(徐忠明等,第1~43页)。是不依赖口供,防止严刑逼供的很好例子。在为“三牌楼冤案”平反后,对直接制造冤案致使两人无辜死亡的胡传金予以正法,而对审理该案负有责任的洪汝奎等革职并流放(徐忠明等,第230~231页)。又是一个冤案追责的好案例。我国法治的落后,暂不用与其它国家去比,首先是落后中国自己上千年。

然而,现在是一个转变的契机。把一个解决当下问题的权宜之计变为基本原则,主要依赖于长远的文明视野。虽然人的有限理性不能事先创造出一个基本文明规则,但当这一规则显现时,应有辨认的能力。在十二世纪时亨利二世设立王室巡回法庭,开启普通法进程,也许只是为了与领主争夺司法权,同时增加王室收入。到了亨利三世时,王室法庭管辖范围扩展到了“非法侵犯”,而这一罪名的指控“被认为是揭露和惩戒地方官员滥用职权的有效途径”(蔺志强,《在专制与宪政之间》,中山大学出版社,2016,第88页)。王室法庭对“非法侵犯”的审理大大减少了地方政府官员的侵权腐败行为,同时又提高了王室的权威。在今天,如果我国政府在把落实法治和保护产权作为“一阶宏观政策”的同时,明确知道这不仅是救急之策,而且是可以行之久远的宪法原则,就可以借用这一契机走向法治之路。其意义就会超越当下经济难题,而关乎中华文明的真正复兴。

[注] 2019年1月~10月克强指数估计:货物周转量增长率,5.4%(权重25%);货币供给(M1)增长率,3.3%(权重35%);发电量增长率,3.1%(40%)。克强指数为3.8%。

2019年12月11日于五木书斋

2019年12月23日首发于《FT中文网》。

【治国】走一条有过程的宪政改革之路|盛洪

近代以来,不少中国知识精英一直纠缠于中西之争。一个简单的逻辑是说,西方的宪政民主体制是好的,中国的君主加士人的体制是不好的。若想走向现代政治体制,就要否定中国传统体制,并在实践中将它打碎,才能建立一个崭新的政治体制。在这背后是文化之争。既然传统中国的政制是不好的,支撑其存在的儒家文化就是专制的帮凶;而发展出宪政民主的西方文化就是好的。这种看法甚至成了一种文化色彩。一些中国知识人表明自己的“现代性”的简单方法,就是批判中华文化。这似乎是一个伪命题。

其实,笼统地说“西方文化”就是错的,因为至少要区分英美文化和欧洲大陆文化。经常听有些中国大陆的知识分子说“英法自由主义”,这都过不了哈耶克的关。他说要区分“盎格鲁自由”和“高卢自由”。这两者很不相同。“只是英国认识并懂得了自由,而法国则否。”(1997,第61~62页)那种简单全称判断的思路并非中国思路,而是从欧洲大陆传过来的。欧洲大陆有着笛卡尔-黑格尔哲学传统,其要害是将世界视为精神的客观化和外在化。而这种“精神”不是人类遥不可及的天道,而可以是某些个人的天才大脑的产物。与天道比,这些人物再“天才”,其大脑产物也是非常粗陋的。当理性有限的个人的思想被推向极端,成为大众不可更改的教条时,灾难就会降临。

最先走入现代政治制度的英国,实际上是通过试错和摸索,经历了上千年的演化过程,最后形成了宪政民主体制。而其中一个重要因素是法治。“法治”在教科书中只是一个词,但在英国是活生生的历史。这是英国普通法发展过程的果实。它不应仅是一个概念,而是一个有机体生长过程。亨利二世在西元12世纪时开创了王室巡回法庭,我们现在看不出就是法治;《大宪章》中的“自由”或“权利”(liberty)被后来的研究者指出实际上是贵族“特权”,“自由人”(freeman)就是“世袭地产保有人”(孟广林,2017,第56~57页)。都铎王朝的亨利八世仍然不经法律正当程序就处死王后和贵族;伊利沙白一世还用火刑对付天主教徒。

然而,在这一漫长的过程中,法治思想和规则在孕育成长。王室巡回法庭形成了对领主法庭的竞争,通过建立陪审团制度了解乡间习俗,形成普通法的习惯法基础;《大宪章》虽然只针对贵族的权利,但提出了两个重要的法治原则,第一是征税要经被征税者同意;第二是不经法律正当程序,不得剥夺被审判者的自由、财产和生命。到了詹姆士一世时期,这两条原则被爱德华·柯克从贵族权利推广到每一个公民的权利。而公民权利的实际扩展,还是通过普通法以习惯的形式逐渐形成传统。麦基文说,英格兰在欧洲最具宪法精神而无需一部成文宪法,是因为“对专断的限制已经根深蒂固于民族传统之中,以致于英格兰并不存在对国民幸福的严重威胁,从而他们根本没有必要采用正式法典。”(2004,第9~10页)

普通法的两个基本特点限制了王权。第一是普通法依据习惯法。这包含了对习俗和传统的高度尊重,自然王权也不例外;第二是普通法发展中形成了职业法律人群体,他们有着法律专业技艺,不是一个法学业余的国王所能胜任的。不是“司法独立”的简单口号,而是普通法悠远的传统,使得王权不得不让司法独立。既然尊重习俗和传统,就要视它们为法的来源,是任何国王所不能更改的。正如福蒂斯丘所说,各种统治者曾经统治过不列颠,但他们都无法改变她的习惯法。“英国的习惯法不仅是好的,而且是最优秀的”(2008,第57~58页)所以当爱德华·柯克说“王在法下”时,这是一个已经被历史所证明的原则。

当然,英国王权并不是一下子被限制到合理的范围,而是一小步一小步被逐渐限制的,直到光荣革命,大致完成了限制王权的任务。在这一过程中,英国出现了汉娜·阿伦特所说的“有限君主制”。在这一制度下,君主没有无限权力,他或她必须在宪法和法律框架下行事。在另一方面,公民社会得到了发展。公民们在市场中交易,在其它社会事务中自治,无需国王的强制力,进一步形成和发展了习惯法,又被法律人吸纳到普通法中。所以在宪政民主制度生成的最后时刻,所要解决的政治问题已使暴力不再必需,“临门一脚”是和平的光荣革命。屈威廉说,“这次革命的真正‘光荣’之所在,并不是为了保证它的成功只使用了最低限度的暴力,而是在于,这次革命的解决方法为后世的英格兰人找到一个避免使用暴力的方法。”(2020,第2页)我要再加一句,正是因为采用了和平方式,才使解决方案(制度安排)更接近公正。

通过英国的工业革命和实力崛起,世界其它国家认识到宪政民主政制的好处。尤其是与英国比邻的欧洲大陆国家,急于获得英国的世俗成就而简单仿效英国政体的结果,而不管这是英国历史过程所形成,而只要结果不要过程。在另一方面,由于缺少如普通法那样的演化过程,既没有对王权的有效约束,也没有成熟的公民社会,欲达到英国宪政民主的成熟形态,就只能将其特征化和概念化,再通过比较暴烈的形式实现变革。这不仅导致这一过程过于残酷,也使得革命后的新政治结构并不能按照革命者的想象去运作,甚至会出现比传统制度更糟的情况。

然而,对这种错误的理论和失败的实践也较少批判。法国革命却被当作可以仿效的榜样。这更为一种“阶级斗争”的理论所肯定。它认定从现有的弊病百出的社会走向理想的乌托邦,不可避免地要进行暴力革命,结果是好的,“无产者失去的只是锁链,获得的将是整个世界”。这不仅进一步强化了“只要结果,不要过程”的观念,将人类历史看作是断裂的不同图景,且它们之间相差很大,是“罪恶”和“完美”之差。因而值得用暴力打碎罪恶的体制,而一举建立一个完美的世界。这种以“革命”将“暴力”合法化的理论,最终掀起实际的暴力狂潮,而有暴力优势的集团最终不可能带来只有和平谈判才能形成的法治社会,必然导致对它自己倾斜的制度结构,而只能带来史无前例的专制。

因而,“要有过程的结果”是正确的道路。而所谓“有过程”,就是有起点,就是不能脱离具体情境,而不同文明、社会或民族的具体情境都是不同的。因而当他们看到有一个值得仿效的社会时,应该考虑的,不是否定现有社会,而是如何从现有社会走向那个较优的社会。其作法,就是要通过解决该社会的当下问题,借鉴较优社会的思想资源和示范影响参与对问题的解决。与此同时,也要挖掘本社会中值得肯定的资源,这既包括与较优社会取向相近的资源,也包括与其不同但会互补的资源,融会贯通,形成新的制度。如此,一步一步地走向更优社会。

这就是强调制度变迁的渐进性质。既然渐进,就不是跳跃或断裂。就不是用暴力来改变社会。因而这种“要过程”的走向较优社会的过程就是和平的。只有征得利益各方的同意,才能够和平地制度变迁,而只有如此,才不会形成暴力优势集团及其独霸的权力,从而不会破坏由同意带来的社会秩序以及利益均衡。这样的社会才是较优的社会。

对于中国来讲,与其它社会无异,都要从当下的具体情境向前走。与欧洲大陆不同的是,如果以英国为较优社会,中国的传统社会有着更为相近的性质。仅举两点。第一是传统中国形成了一个以习惯法(礼)和判例为基础的法律体系,这与普通法很相近。费孝通说,“礼是社会公认合适的行为规范。” (1985,第50页)梁治平说,传统中国民事案件的审理,“往往没有明白载于律文的依据。……更多是法官的自由裁断。当然,自由裁断并非无所依凭,…… 只是在更多的情况下, 他依凭的是礼。”(1997,第223~224页)近代以来,中国的知识精英向欧洲大陆看齐,发现中国没有一部民法典时感到很自卑。他们忽略了英国也是没有民法典的国家,并不因此而自卑,反而生出一些自豪感。中国人其实一直是用与普通法很类似、但比它还古老的礼在处理民众间的民事纠纷,从周到民国。

第二个类似的方面是制约君权的制度。汉娜·阿伦特将有限君主制定义为君主遵循宪法和法律行事。这实际上到了光荣革命后才趋于成熟。在此之前,存在着一定程度的对君权的限制,且不断发展成熟。若将宋朝与时间相近的英国王朝——从威廉大公到亨利三世作一对比,我们可以看到,在当时中国对君主的约束程度要高于英国。宋朝大概是传统中国的政治结构较好的一个,已经建立了很好的君权约束机制。如台谏制度,就是制度化地批评君主的制度;封驳制度,即对皇帝诏书的驳回制度;宰相副署制度;经筵讲习制度,即给皇帝上课的制度;独立史官制度;谥号制度,即对皇帝逝后的评价制度;等等。对君权作了几个方面的约束。

而按照政治学的标准,威廉大公还只是一个独裁者;他的后继者,亨利一世,亨利二世,约翰王,亨利三世等,都是没有制度化约束的君主。《大宪章》是贵族们约束君主的企图,但其原则有时得以遵守,而在大多数情况下仍被废弃。

还有一个传统中国优于英国的地方,是政府文官制度。传统中国从汉开始就有比较成熟的选拔、培养和任用文官的制度。而文官主要是以儒士为主,即信奉孔孟思想的士大夫为主。文官制度的意义在于,政府的大部分实际权力由文官代理和实施。记得有人曾说,“代理就是一种实际的限权。”因为只要不是由君主直接行使,作为文官的儒士就是一个道德中心,他会以儒家价值为标准实行治理,因而不是君主可以任意施行自己的意志。正如余英时所说,汉代循吏“所奉行的不复是朝廷法令,而是大传统的中心教义”(2003,第139页)。而在英国,从威廉大公到亨利三世,这样的文官制度还没有形成。

最后,我们还要就《大宪章》中的两个重要原则做一下对比。即,第一,君主征税要得到被征税人的同意;第二,不经法律正当程序,任何人都不可被剥夺财产、自由和生命。在宋朝,这两项原则得到实施了吗?当然首先要注意的是,此时中国和英国的政治结构有着很大不同。在中国,早已结束了封建制度,而进入郡县制度,政府获得公共资源的形式主要是征税。而英国还是处于封建制度之中。征服者威廉刚刚重新建立了封建体系。虽然国王和贵族们都有自己的土地以供日常之需,但一旦出现额外之需,如战争或重大典礼等,还需贵族们在约定的义务之外做出贡献。所以先看第一条,宋朝的征税规则是什么呢?

在传统中国的税赋结构中,“税以供郊庙社稷、天子奉养、百官禄食也,赋以给车马甲兵士徒赐予也。”(杜佑,1988,第69页)也就是说,税是用于支付公共治理和宗教活动的成本,而赋是支付国防战争等的费用。即所谓“国之大事,在祀与戎”的支出。在其中,“赋”字本身,即武贝,就意味着专门用于的军事的赋税。而对赋税占国民收入的比重,早有孟子之“尧舜之道”,即十税一的标准。后人称赞井田制,还有一层含义,即“田与赋不相离,虽暴君不能违田而取赋,污吏不能什一而加多。”(杜佑,1988,第1388~1389页)意思是说,赋税已由公田的多少确定下来,暴君污吏也无法改变。可以看出,中国自周以后形成的赋税体系已经确定了包含军事用途的费用,以及被正统思想认可的边界。

中国自汉以后的税赋主要是田赋,而田赋是有着法定的稳定的比率或数额。如汉景帝以后是三十税一,即3.3%;在东汉时期,基本沿袭了三十税一的税制(郑樵,1995,第1380页),而后还有“百一而税”之说(第1389页)。到了唐代,则采取租、庸、调之税赋制度。租对应于田赋,庸对应于家庭赋税,调对应于男丁兵役。后两者可用货币支付免除(郑樵,第1389页)。尤其是用赋税替代兵役,所以只剩下租和庸,且只在春秋两季征收,所以称“两税法”。唐代田赋约为1.3%[1],据我估计,唐代的租庸调加在一起约为四十税一(2.5%)。宋承唐制,只是更为赋税化和货币化,并且税率有逐渐增加之趋势,田赋标准约为5%[2]。这说明,宋代有着相对稳定的较低的赋税比率。

对于战争等不时之需,朝廷是在已有的赋税框架下腾挪,如朝廷将赋税收入在中央与地方或临近省份之间调用,或出售经营特许权——盐引,及颁发度牒或官诰的收入等用于军事目的(汪圣铎,1995,第54~60页)。并且在宋代,形成了朝廷公库和皇家私库的分别,而后者一般被称为“掌受岁计之余积,以待邦国非常之用”,而不只是供皇家花销。且“历年又确实将内藏库的一部分财赋调出,用于军费或恤灾”(汪圣铎,第443页)。即使是王安石变法,以筹措军费为目的,也不敢轻易公开加税,而是采取类市场的形式,如青苗法、均输法、市易法和免役法等形式,在表面上还是在进行交易。因而,宋代中国似乎不存在《大宪章》所欲解决的赋税过重和不稳定的问题。

再看第二条,对犯罪嫌疑人的审判是否要经过一个法律正当程序呢?那么,什么是“法律正当程序”?按照普通法传统,最为简化的理解是,要有一个陪审团。这当然很重要,但这只是法律正当程序的一个显现的特征,而更重要的是,这一法律正当程序是用一系列规则防止不公正的审判。看一下宋朝的司法制度,一个人是否要经过一个法律正当程序才能被剥夺财产、自由或生命呢?一般而言,自汉代董仲舒“春秋决狱”以后,形成了以儒家经典为价值原则的法律体系,并形成了司法程序。一般民众如果与他人有纠纷,或者受到朝廷及其官员的不公对待,就可以要求进入司法程序。一般的形式就是到县衙门喊冤。一旦知县受理,就是进入了司法程序。如果认为在县、州等政府机构没有得到公正处理,还可到帝都敲登闻鼓,这相当于上诉。在宋代,还专门设置了登闻鼓院,接受各色人等的诉讼。

而一旦进入了司法程序,宋代的司法程序有着保证司法公正的目的特征。仅举两例。一是鞫谳分司制度,即是将审与判分别由两个司法机关进行,避免为判而审,一家独断的弊端;一是翻异别戡,即如果犯罪嫌疑人喊冤,就更换另一个法庭审理(张利,2010,电子版,第142~144页)。这种权利可行使多达4~5次。宋慈的《洗冤录》的出版,显然与同时代英国的神判形成鲜明对照。从这个意义上讲,这种制度安排显然是要保证审判的公正,因而那种不经审判就剥夺一个人的财产、自由或生命的现象,就是这个司法体系所要避免的。所以,宋代似乎也没有要纠正不经法律正当程序审判的强烈要求。

当然,这两个问题是英国的问题,与当时的中国并不对应。并且在具体形式上,显得有着更为积极的意义。例如,征税必须征得纳税人的同意,就包含了征税与纳税的互动,由此达成的均衡,是力量相抗的结果;而中国的三十税一似乎只是朝廷的单方面仁慈。其实也未必是这样。从较长历史来看,朝廷较低的税率也是征税人与纳税人之间博弈的结果,只不过这种博弈时间段太长,成本太高,如秦帝国的重税招致民众起义和战争。汉初显然是吸取了秦的教训,采取了三十税一的税率。另一方面,轻徭薄赋是儒家的传统,在儒家占主导地位的朝代,这种文化传统也是抑制税率的重要力量。

而在普通法语境中,法律正当程序包括要由陪审团审判。在传统中国,司法程序中显然没有陪审团。宋代继承汉唐传统,主要是由官员来审判。这些官员实际上是选举或科举制度选拔的儒士,他们受过儒家基本价值原则的很好训练,因而可以说是由文化精英来审判。譬如一个知县实际上首先是县法院的院长,他心中有儒家价值,而在实际审判中,按照梁治平的说法,是依据礼来审判。而礼就是乡间习俗,因而有着英国最初陪审团的意义,即了解当地习俗,形成习惯法。而儒家经典,也是在对礼的收集、总结和提炼后形成的。所以在表面上看,宋代没有陪审团,但文化精英们用另外一种方法接近了陪审团审判的效果。

南宋灭亡后,宋的制度多被废弃。但经元、明、清,较低和稳定的税率在原则上保存了下来。如据黄仁宇研究,明代“整个帝国赋税的平均水平似乎也不超过农业产量的10%”(2001,第226页);据王业健研究,“在清朝最后的二十五年,在大多数地区和省份,田赋占土地产值的2~4%,只有苏州、上海地区占8~10%。”(2008,第165页)当然在明清两代,都有些扰动和偏离。明代万历年间,朝廷派太监到到苏州法外征收商税,遭到当地士绅民众的强烈反抗,这恰说明这种法外加税的情况不被社会主流接受,是一种对常态的偏离;清代平定太平天国期间,地方政府征收厘金,在朝廷田赋之外增加了赋税,但这仍被儒家主流看作是临时措施,并多次主张革除,到民国时期(1931年)终被废除。这都说明儒家轻徭薄赋原则一直都被视为正统的赋税原则,也应是近代法治与宪政原则可借鉴的传统资源。

在司法体系方面,在清代,我们还看到了翻异别勘的规则。例如在王树汶案中,犯罪嫌疑人临刑喊冤,就马上停止行刑,改由另一个法庭审判,最后证明这是一起冤案。行将问斩者并非原犯,而是被屈打成招的顶替者(徐忠明和杜金,2014,第136~137页)。这种喊冤即覆审的规则就是宋代翻异别勘规则的遗存。在另一个案件,许氏杀夫案中,尽管许氏自己承认是她杀了亲夫,但仍被刑部官员怀疑是逼供所致,退回了三次,并进行了三次尸检,还要求“另委贤员”重审。徐忠明和杜金指出,这“显然是出于回避的考虑”。于是该案从平阳县移解阳江县(2014,第23页),又从阳江县转送肇庆府(第26页)。这又说明,即使嫌疑人本人不喊冤,只要司法官员怀疑,也要进行“别勘”,即送到另一法院重审。

而在涉及民事纠纷的更大领域,直到清末和民国,民间的礼或习惯法一直起着主要作用。梁治平在其《清代习惯法》一书中指出,关于研究依据的文献资料,他“采用的主要有三类, 第一是习惯法调查报告,第二是清代官方档案,第三是清代民间契约文书。”第一类“调查所得之习惯虽然皆通行于清末民初,但其起源往往可以溯及清中叶乃至明末清初,而当时尚通行的各种契式,渊源更是久远。”第二类“不但相当真实地记录了当时各地流行之‘乡规’、‘俗例’,同时也暴露了作为非正式法之习惯法与国家正式法之间的复杂关系”。第三类则“不但涉及民间生活的各个方面,遍及清廷治下的几乎所有地区。而且上自元、明,下迄民国,贯通于清代各个历史时期,自成统系,从这些数量庞大的民间文书里面,我们可以辨认出一个相当完整的习惯法秩序。”(2015,第516~534页)这说明这些在清末民初仍然存在的习惯法的时间跨度至少是从宋代开始,而空间则覆盖了整个中国。

在对皇帝和行政部门的制约方面,清代丢掉了宋代的不少制度。如谏议制度虽然在表面上存在,但风闻奏事的规则不再被遵守;将御史台与谏院合并,即“台谏合一”,实际上取消了批评皇帝的职能。然而其它制度,如经延讲学制度,史官制度,谥号制度等仍然保留下来。台谏制度在总体上还有着监督和弹劾行政官员的作用。早在满清入关之前的崇德元年(1636年),皇太极就设立了都察院(林乾和句华,2013,第69页),其职能类似于唐宋时期御史台和谏院。《康熙起居注》也许是传统中国最为完备的对帝王日常起居和工作的记录。其中包括对经筵讲席的详细记录,包括时间、地点和讲官姓名及讲授内容。在皇帝或重臣去世后,他们仍被授以谥号。如康熙皇帝的谥号为“合天弘运文武睿哲恭俭宽裕孝敬诚信中和功德大成仁皇帝”;曾国藩谥号“文正”;李鸿章谥号“文忠”。虽然多是褒杨,但终究是盖棺论定,起到某种评价作用。

至于科举制及文官制度,清代虽然表面上延续了前朝的考试制度,但在官僚体系内却并不完全以中榜士人为基础任命官员,而是以满族人以主,通过科举考试的汉人只是作为陪衬和补充。然而科举的形式是保留了下来。一些栋梁之才也是从科举中脱颖而出。到了民国,孙中山的“五权宪法”中还专设“考试权”,成立考试院。然而1949年以后的《宪法》,已经没有“考试权”了。虽然仍然有大学的入学考试,但考上大学不意味着一定要进入到政府官僚体系中。而在改革开放之前政府部门的公务员,主要是来自中共战争时期的军人或地下党员,其晋升主要是上级的指定。在改革开放以后,虽然有更多的大学毕业生进入到政府部门,后来还有公务员考试,但这些考试都只作为参考,官僚体系中的选任和晋升还主要靠关系或上级领导的意见。而1949年以后之所以甚至没有继承民国时期的考试权制度,是在宣称建立了一个“无比优越”的社会主义制度,而对传统中国制度以及民国制度进行全面否定的前提下做出的。事实证明,这种制度比传统中国的科举制度要差很多。

至于税率,在1949以后的相当长时间,除了正式的田赋(公粮)以外,还有所谓“征购”,即用很低的价格强征粮食,两者加一起就是实际田赋率,一般都在10%以上,最高时曾达到49%(1960年)。各年份实际田赋率见下表。这使农业生产率急剧下降,导致了1959~1961年的大饥荒,成千上万人失去了生命。

实际田赋率(粮食征购率) 1950~1961     单位:%

195019511952195319541955195619571958195919601961
10.110.48.629.5230.131.828.325.826.639.649.037.4
转引自盛洪,2014。
数据来源:粮食征收和征购数量的数据来自国家统计局,《新中国50年统计资料汇编》,《陈云文选(1949~1956)》,《农村集体化重要汇编》;转引自《网易》。粮食产量数据取自国家统计局网站,《国家数据》,“主要农作物产品产量”,http://data.stats.gov.cn/workspace/index?m=hgnd

而在1978年以后,实际的田赋率还经常在很高的水平上。如1978年和1979年仍为22.6%。这反映了在此前的田赋水平。在此之后虽然有所下降,但仍然很不稳定,在大多数年份仍高于10%。因而可以看出,在中国近代以来废弃中国传统的土地制度,建立了一个所谓公有制的土地制度以后,也废弃了传统的田赋水平,却使实际田赋率远高于传统中国的稳定时期。

表2  实际田赋率(农业税加集体提留)1978~1989      单位:%

197819791980198119821983198419851986198719881989
22.622.619.714.67.65.85.210.29.810.111.211.2
资料来源:胡志辉,2014,第72页。
说明:这里假定,农民都是自耕农。

当走了几十年弯路后,改革开放以后,才废弃了人民公社制度,逐渐形成了土地家庭承包制,将土地占有权,使用权,收益权,部分转让权回归农民,使土地制度又回到了接近传统的土地制度后,实际田赋率才逐年下降,最后到2005年为3.34%(胡志辉,2014,第79页)。

在1949年以后,声称建立了崭新制度的政府,完全废弃了传统中国的台谏制度,也没有继承孙中山创立的监察权及监察院。在政治结构中,完全没有任何专司批评的机构,也没有权力之间的制衡。而在另一方面,却建立了专门压制批评的机构;并多次强调要“实行一元化领导”,剪除一切掣肘党政权力的制度安排。结果是政治决策一错再错。直到1959年的庐山会议,彭德怀非制度化地批评了毛,结果被报复为“反党”。自此之后,再也没有什么可以阻挡最高领导人犯严重错误了,文革爆发了。这种没有制度化的批评和监察制度的情形一直延续至今,使得该执政党一旦犯错,就很难纠正。

再看司法制度。1949年以后,当局将法律视为阶级斗争的工具,用来镇压所谓的“阶级敌人”,后来又用来镇压对政府不满的普通公民,不仅将许多西方国家的法律视为资产阶级的工具,而且完全否定了传统中国的司法传统。在改革开放以后,中国大陆逐渐建立起了一套宪法和法律体系,将中国描述为人民主权的国家,宪法和法律框架是用来约束党政部门的权力,使之不会侵犯公民权利。然而直到今天,中国大陆的司法体系还不能实施翻异别勘规则。许多冤案多年得不到平反。如聂树斌案,呼格案,都是实行死刑后,由于真凶的出现,才经历多年曲折,最终实现平反。当这些被冤屈的人喊冤时,没有重审的机会。另外,不仅没有实现鞫谳分司制度,反而用政法委的设置将公安、检察和法院三种机构合为一体,不能通过它们的分工避免为判而审,也不能让它们在实现自己的职能时互相制衡,导致制造冤案的成本很低,平反冤案的成本很高。

我们只要看一下中国追求“现代化”的历史就会发现,那种“只要结果,不要过程”的思路,那种因此认为要学习其它国家的先进制度,就要否定本土社会的制度传统的作法,带来的并不是现代化的快速实现,也不是所谓“先进制度”的有效引进,而是用所谓“先进制度”替代了传统制度,而这个“先进制度”其实不仅在理论上悖谬,而且在实践上也极具破坏性。“只要结果,不要过程”的取向不仅是“欲速则不达”,而且是“适得其反”。因为用于“加速”的暴力方式不仅导致暴力优势集团的掌权,而且因破坏了和平博弈而不能达到公正的解决方案或制度安排。而被替代和废弃的传统制度,却是既适宜本土社会,又符合教科书的有效制度。如传统中国的土地制度,就是一个可以自由买卖或租佃的土地制度。这既是从汉以后就形成、到了宋以后更加完善的土地制度,而且高度吻合经济学教科书中的理想土地制度。而替代它的人民公社制度,却是一个陈腐的、倒退了几千年的土地制度,它在现实中的实施饿死了数千万人。

我们发现,“不要过程,只要结果”的路径,实际上要的是“形似”的结果。任何制度过程的结果都会有一些特征。而一般人会认为,只要具备这些特征,就算得到了结果。这往往会有两种情形。一种是善意的情形。只要结果的模仿者尽力把握制度特征,并期待符合这些特征的“现代化”制度能够带来与通过过程形成结果的制度一样或相近的效果。这就是欧洲大陆那些国家的情形。另一种是恶意的情形。这种情形是某个人或集团为了权力,而声称要建立一个“现代化”的国家,并在掌权后实际上建立了形似现代化的制度结构。如议会和法院。而这种“议会”没有对公共事务的真正讨论和民意表达,而只是一个装样子的橡皮图章;这种“法院”并没有独立的审判和中立的立场,而是贯彻党政领导的意图。其结果,实际的专制披上了“民主”和“法治”的外衣,反而具有欺骗性,使专制更为恶劣,距离“现代性”更为遥远。

因此,中国的现代化,就是要有过程的结果。也就是有起点的现代化。重视起点,就是要仔细观察一个社会现有的制度资源,它们在以往历史中起到了多少积极作用,在走向较优制度结构时又有多少潜力可挖,在避免新制度安排的负面效果时是否具有互补性。中国的文化精英不应在表面相似上大做文章,而是要在制度深处的规则层次发现价值。而对外来制度资源的引进,不应是一个运动或政府命令,而应是在解决具体问题时的参照,并随着一个问题一个问题的解决而逐渐渗入本国的制度结构。具体到中国,我们应该在传承礼——习惯法的资源基础上,吸纳来自西方的普通法和民法资源;引进权力制约与平衡的制度,也要传承台谏制度等制约权力的制度;将科举-考试院作为公务员体系唯一的晋升通道的同时,保证公民的请愿权和自由表达;重建鞫谳分司和翻异别勘等制度,也要强调遵循法律正当程序;等等。我们会发现,这样一条道路,是比中国近代以来所走的“现代化”道路更为接近现代化的道路。

更为根本的,是我国的文化精英要摒弃唯理主义建构论,用经验主义的演进观看待现代化进程。我们要在社会和民间传承从宋到民国的习惯法,使之在中国的法律体系中占有更为重要的位置,而降低制定法的优先性。在当下,我们应更重视由市场交易和公民自治而形成的规则,将契约和自治条例(如在互联网中的)作为今天的习惯法,并把它们看作是效力优于和先于制定法的规则。我们不能期待某一天突然会出现天翻地覆的变化,一个理想社会会从天而降,而是在今天就为每一个微小的权利而努力,将每一个维权的个案当作一个堡垒来攻克。而维权的一个重要资源,就是中国传统的习惯法和民间常识。当越来越多的堡垒被攻克时,制度变迁就显现出趋势,法治就会流行,权力就越来越本分,那个宪法民主的结果就会越来越清晰。

参考文献

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[1] 唐代田赋为“百亩税收二石”(张安福,2008,第124页),而平均亩产约为1.5石(第185页)。

[2] “亩税一斗,天下之通法。”(转引自汪圣铎,1995,第191页)而宋时的平均亩产约为2石(余也非,1980)。

原载《中国:历史与未来》2020年11月8日(https://www.chinese-future.org/articles/w63b63wnwp37dc7fk5akfgse6xjymf)

【忘言山房】产权理论的重要一课|盛洪

盛按:最近看到有一个《北京市禁止违法建设若干规定》。我在半年前就在本文中批判其“草案”:“看来北京市政府事先没有咨询《宪法》专家和《立法法》专家,它这个企图本身就是违宪和非法的。所谓‘违宪’,就是以‘拆违’对抗《宪法》规定的住宅权和财产权,而它所谓的‘违建’是如何认定的,已经由前述崔村镇政府的‘强拆通知书’加以诠释。这就是,用镇级政府对抗全国人大,用A4纸对抗煌煌《宪法》,用‘无法理、无逻辑、无证据’对抗数千年兴衰成败、十年浩劫总结出来的宪法原则。而根据《立法法》第82条,‘没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。’而这个所谓‘若干规定’所拟提出的‘违建拒不自行拆除将被强拆,费用由违建当事人承担’就是在‘减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务’,显然是被《立法法》所禁止的。如果北京市政府坚持要做,只能是坐实一项非法行为。”现在看来,它不仅没有接受我的建议,更加上了它可以“没收”所谓“违建”的“权力”。它冒着违宪风险搞的这个所谓《规定》仍没有任何法律效力。(2020年11月6日)

盛按:四个月前我说,“如果铲车向我的房子冲来,我该怎么办?……好吧,让我上完这一课。” 现在,我的产权理论课毕业了。

忘言山房
心远忘言处,野山待人赏;
谁知陶翁庐,明日安在否?

新制度经济学是一门重经验讲实践的学问。其创始人科斯教授生长于英国,自不待言受到苏格兰经验主义和英国普通法的影响甚深。他曾对经济学研究中的证据与理论的不成比例提出批评,斥责“黑板经济学”。我在芝加哥大学作访问教授期间,他曾带我去芝加哥期货交易所,目的是让我重视真实的交易。有一次在巴黎召开的新制度经济学年会上,威廉森教授开玩笑地说,科斯教授不仅开创和研究制度经济学,还亲身实践制度经济学。意指他有一个很好的婚姻。婚姻也是一种制度。受科斯传统的影响,加之对哈耶克理论的信服,我一直对经验和实践有着敬畏。大概是因为我作为一个学者,社会交往圈过窄,对社会的实际情况比较隔膜。所以有时与一个陌生人聊几句都感到很兴奋。我不喜欢那种建构主义的空论,我的文章往往不那么学院派。

“产权”是新制度经济学中的一个基础性概念,甚至有人将这一学派称为“产权学派”。这一理论是说,市场制度是社会有效配置资源的基础性制度,而产权制度是市场制度的基础。那就是重中之重的意思。一般人都会知道,市场的核心原则是竞争。然而如果不在产权基础上竞争,竞争的结果就是无效的。这被无数事实所证明。张五常教授在早年研究渔业时,发现没有产权界定的渔场的租值会耗散殆尽。所谓“租值”,广义说,就是收益。后来在改革开放初期,张五常教授到广州去,发现资源是按权力分配的,谁行政权力大,谁就占有更多的资源。于是人们就竞争权力(张五常,第197~198页)。但结果我们大家都知道,在这种权力竞争中,中国的人均收入位列世界倒数第二。1978年,中国大陆的人均GDP只有308美元;香港的人均GDP是9473美元;英国则是21558美元(2010年美元,世界银行)。

改革开放就是一个产权理论的巨大课堂。因为改革开放就是以建立产权制度开始。只不过在一开始,因为意识形态的障碍,没有这样说。张五常教授指出,只要承认使用权,收益权和转让权,就等于有了产权。而农村家庭土地承包制就是这三者皆有的产权。农村改革带来的巨大变化国人有目皆知。“交足国家的,留够集体的,剩下都是自己的”。只要是“自己的”,别人就不能侵犯,积累起来就是资本。对资本收益的承认又是产权制度向前迈进的一大步。在产权制度的基础上,市场制度所带来的财富涌流就像是魔幻一般。许多与我一样信奉市场经济的人也被中国奇迹惊呆了。我记得1996年我搬入郎家园的社科院宿舍楼,一位同事将分配的70平米房子装修得很好。他说他这辈子知足了。结果几年以后,他又搬进几倍大的房子。这都拜产权制度所赐。我们曾希望科斯教授能到中国来看一看,那一定是对他一生的最大报偿。可惜2013年在他即将动身来中国之前,不幸去世。

科斯3
罗纳德.科斯教授

然而,人们往往对获得好处的原因不加注意,而对遭受痛苦的原因刻骨铭心。对产权理论更深刻的理解,还在于一旦产权制度遭到破坏给人们带来的伤害。虽然我国在改革开放过程中建立了产权制度,但这只是一种恢复性建立。因为在计划经济之前,在明清民国时期,就存在着产权制度。但这种恢复性给某些人带来错觉,认为这是单方面决定的结果。甚至有人将产权制度为基础的市场化改革的结果,视为是自己的功劳。因而他们对产权本身并无敬意。尤其是城市化加速以后,土地升值带来了对土地的觊觎,于是从二十一世纪初开始,逐渐出现对土地和房屋的强迁强拆。记得2006年左右,于建嵘讲座时提到,“在中央电视台《焦点访谈》节目2005年电话记录的74000多起群体性事件中,有15312起与土地有关。”后来土地冲突的比重增加到了60%。

逐渐,强拆的范围越来越大,强拆的对象种类也在增多。从原来强征农民土地,到强拆城市边缘已经建好的房子,再到强拆城郊地区比较好的住宅。涉及的人群从农民到外地居民,再到本地居民。我对强拆的关注,一方面是作为一个制度经济学家的本能反应。这种破坏产权制度的行为会对我们的社会产生极为负面的影响。另一方面是作为一个人的同情心。强拆作为对人的权利的侵犯,同时是对人的尊严的侵犯。不仅带来物质上的损害,还带来心理上的伤害。这使我从反面理解产权制度,即它是因对所有削弱它和否定它的力量作斗争而立足于世界的。我的行为也是首先从原则上去维护产权制度。2009年,当我看到当时的国土资源部草拟了一个《土地管理法》“修订草案”,发现这是一个进一步削弱农民的土地权利,而加强地方政府这些强征强拆者的权力时,我就写了一篇“《土地管理法》及其修订草案批判”的文章。在这篇文章中,我对这个“修订草案”有多处批判。现只举两处。

一处是:删除了保留农村集体在其土地上进行建设的重要例外条款

当时的《土地管理法》的第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”其中“但是,…… 除外”是一条非常重要的例外条款,它使得不少农村集体能够在自己的土地上进行商业性建设,而且多少能得到法律的保护。这是这些年来,使农村居民能够部分地分享经济发展和城市化带来的财富增长……。“修订草案”悄悄删除这一条款,就像除掉一个“隐患”。这与当时中共中央十七届三中全会《决定》提出的,“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外,经批准占用农村集体土地建设非公益性项目,允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益”(2008)的改革大势背道而驰(盛洪,2010)。

第二处是:将征收土地的定价权和争议裁决权,交给当事一方

在“修订草案”的第69条中,……增加了“征地补偿费标准由市、县人民政府……确定”的规定。由于前款已规定,几乎所有建设用地都要先由政府从农村集体手中征收,且征收土地、用于城市建设的政府主要就是市、县政府,因而这一规定无疑是将土地定价权交给了当事双方中的一方。这种“单方定价”的规定不仅显失公正,而且违反了市场制度的基本原则:一致同意原则。如果农村集体不同意市、县政府的定价,引起争议,“修订草案”在新增的第71条中提出,“被征收土地的农村集体经济组织和农民对征收土地方案中确定的补偿方案有争议的,由市、县人民政府协调”,这相当于让征地当事一方,既有定价权,又有当对方不同意时的争议裁决权,将对方置于完全无权讨价还价的境地。中共中央十七届三中全会《决定》也已提出,“逐步建立城乡统一的建设用地市场……”(2008)所谓“土地市场”,就是要由市场来对土地定价,这与“修订草案”中的市、县政府定价有天壤之别(盛洪,2010)。

结果,国土部这个“修订草案”就没有再进入到修法程序。这篇文章也许起了一点儿作用。当然更大的作用还要归功于当时的政府环境。在那一届政府中,行政部门还算比较尊重《宪法》和法律。这篇文章确实指出了他们不少法律错误,以及与当时中共中央改革方向的背离,他们大概自己也不愿意再拿出来进入修法程序。而人大常委会有很多法学家和经济学家,即使送到立法机构,也更有可能被驳回。后来一直到2016年,人大常委会还驳回了一次国土部的修法草案,大概是后者仍然想保留上次“修订草案”的一些内容。直到2019年8月,人大常委会通过了新的《土地管理法》。我看了一下,我当初批判的那些内容几乎都没有了。例如前述原第43条,不是“但书”被删掉了,而是其前面的“建设……必须依法申请使用国有土地”被删掉了,因而“但书”也就没有必要了。可以说,国土资源部2009年版“修订草案”完全被否定,其将地方政府和行政部门的违宪私货塞进修法内容的企图失败了。

新的《土地管理法》让我着实高兴了一阵。它承认了农村集体土地产权本来就有的交易性质,为用市场制度配置土地铺平道路。毫无疑问,所谓“小产权”问题也就不成为问题了。然而,现实的感受却大大相反。虽然我一直反对非法强拆,但强拆却似乎离我越来越近。原来的强拆事件多发生在其它省份,但到了2017年,在北京大兴就发生了大规模强拆的恶性事件。2019年10月,著名的香堂文化新村被贴了强拆通知。后来在昌平区和延庆县发生了多起强拆事件,直到“水长城老北京四合院”也要被强拆。产权理论是我的看家本领,但没想到命运还嫌我理解得不够深刻,让我自己的房子面临强拆,来体会一下产权制度受到破坏将是什么滋味。我还算是有同情心的人,我一直为被强拆的人鸣不平,当我看到失去家园者的悲嚎时,心里在颤抖。而当我自己的美丽家园将要遭到毁弃时,我将有怎样的切肤之痛!

我正在写的一篇论文题目叫“为什么产权制度是文明的基础”,我发现产权制度并非是硬梆梆的物质,而是一种心理状态。这就是不担心自己的财产下一刻会变成别人的,也不担心自己的住宅某一天有人坐在里面,宣称是他的。当然也不会担心有一张A4纸让你寝食难安。产权是让你心安的。于是我用苏轼的“此心安处是吾乡”作为我的一篇文章的题目。在十几年的时间里,我在这里种树栽花,剪枝浇水,心无旁骛,欲辨忘言。现在回想起来,那似乎是另一个时代。我的一个邻居也是彻夜难眠,于4月1日凌晨起来写了一篇“今夜无眠”。他在文中记述了我们邻居中的一位老高级工程师,城里40平方米的房子给了女儿住,自己咬牙买了“水长城老北京四合院”房子。“接到镇政府的强拆通告,老先生和老伴儿就没睡过一个安稳觉,……带一个面包,一杯水,在院门口一坐就是一天。……狂风中,老人满头白发飘舞,满目悲凉。”4月4日,当小区居民哀悼新冠肺炎逝者时,一位老大姐痛哭失声,她分明也在哀悼她随时可能失去的家园。

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说是命运,其实不是命运,而是一个坏的制度。这就是行政权力不受监督和制约的制度。关于非法强拆的非法性,我已在前几篇文章中有了详细讨论,现仅就形式说一下。以昌平区崔村镇政府给香堂新村的强拆通知为例。在一张A4纸上,打了200多字,盖上镇政府公章,就要求在三天内让业主自行拆除40000平方米的住宅。这个“强拆通知”没有引用法律原文,也没有具体违法事实,没有任何证据,就可以拆除价值相当于数亿元的住宅, 这也许创造了古今中外的记录。据我知道的香堂文化新村建设的审批和决定的文件,就有1998年昌平县人大通过的“立项建设香堂文化新村”决议,2003年崔村镇党委扩大会通过的“香堂村旧村改造方案”,香堂新村业主持有北京市规划局和昌平区政府颁发的土地证,也有售房协议书盖有村镇两级公章;等等。一个法治健全国家的一级政府,只有在证明这些决议、协议和证书在法律上无效以后,才能出具上述强拆通知,否则就不是合法政府所为。我曾说过,拆房甚于杀人;一个社会,如果死刑判决书比出生证明还来得 容易,这将是一个何等恐怖的社会呢?

崔村镇通牒

第二个例子是自然资源部。它好象是以原国土资源部为主,整合其它部门一些职能形成的。在回答“水长城老北京四合院”居民的信访时,北京市规划和自然资源委员会说,“根据自然资源部文件精神,该房屋位于河道管理范围内,该区域属于国家级禁止建设区,禁止建设一切与水利无关的设施,应该予以拆除整改。”(2020年2月28日)我不评论这段话的内容,而只评论形式。这个“文件精神”有三个看点。第一是“文件”,即不是有法规效力的部门规章;第二,这个文件没名没姓,看来是不敢示人的、违宪非法的秘密文件;第三,“文件”也就罢了,还“精神”;这说明即使这个不可示人的文件,也没有具体文字可以直接援引。这一方面反映了自然资源部的心虚,另一方面又反映它对伤害公民权利的事情不肯善罢甘休。这又是一起行政部门又想做坏事,又不想承担法律责任的事例。如果自然资源部及其行政首长愿意承担这一判定的法律责任,它还会这样判定吗?我真有点儿怀疑,当初原国土部推动2009年版的《土地管理法》“修订草案”,想进一步侵夺农民权利的力量,在修法惨败后,利用所谓“拆违”借尸还魂。

第三个例子,又回到怀柔区。3月30日,怀柔区政府又派九渡河镇的人来到水长城老北京四合院,他们照例被居民们堵在院外。他们就在院外墙上贴了第三轮强拆告示,所谓“强拆决定书”。其中除了重复“强拆通知书”的低级硬伤外,还增加了威胁,要居民们自己承担被强拆的费用,这被讥为“杀人要子弹钱”。我在4月1日给中共怀柔区委书记戴彬彬的信中指出,“你严重错误地援引《北京市城乡规划条例》第80条。且不说这个层级很低的《条例》根本够不上《立法法》所说的‘法规’,且不说其内容的违宪性质,且不说你的整个强拆行为是违宪非法的,退一万步说,水长城老北京四合院居民绝不是‘违法建设当事人’。常识告诉你,西台村及其合作的开发公司才是这一条款针对的主体;居民们是购买者。”

书强拆决定书

也许地方行政部门意识到了他们行为的非法性,于是就力图使自己的强拆看起来“合法”。最近看到北京市政府又提出了一个《北京市禁止违法建设若干规定(修订草案)》(李泽伟,2020年4月4日),在网上征求意见。我还是不对内容进行评论,只从程序和形式上讨论。看来北京市政府事先没有咨询《宪法》专家和《立法法》专家,它这个企图本身就是违宪和非法的。所谓“违宪”,就是以“拆违”对抗《宪法》规定的住宅权和财产权,而它所谓的“违建”是如何认定的,已经由前述崔村镇政府的“强拆通知书”加以诠释。这就是,用镇级政府对抗全国人大,用A4纸对抗煌煌《宪法》,用“无法理、无逻辑、无证据”对抗数千年兴衰成败、十年浩劫总结出来的宪法原则。而根据《立法法》第82条,“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”而这个所谓“若干规定”所拟提出的“违建拒不自行拆除将被强拆,费用由违建当事人承担”就是在“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”,显然是被《立法法》所禁止的。如果北京市政府坚持要做,只能是坐实一项非法行为。

这些天的总体感觉,就是非法强拆操作步步出错,处处硬伤。这是为什么?这是因为心不正。如果一个政府行政部门不想实施宪法,却要实现一个上级的错误命令,就必然错误百出。即使一个单一行政目标是正面的,也难免会伤及公民的综合福利,如武汉抗疫时将癌症患者赶出医院,而让新冠患者入住;更何况这个单一行政目标又是负面的,徒然摧毁财富。为什么心不正会错误百出?这是因为我国的法律体系是围绕着宪法原则设立的。这个宪法原则就是保护公民的宪法权利,法律体系就必然要形成一系列对侵犯公民宪法权利行为的限制和惩罚。如果要违反宪法侵犯公民的宪法权利,就必然要采取非法行动;或者威胁采取非法行动,如上述的“杀人要子弹钱”,就是不少地方政府经常采用的低级毛招,一种恫吓手段。由于法律是保护公民的宪法权利的,所以恫吓就经常要使用非法的、但地方政府若滥用公权又有能力实施的行动。

然而,既然《宪法》和法律是保护公民权利的,为什么还会出现上述这些行政部门违宪和非法的行为呢? 这又是因为,它们侵犯了公民的另一项宪法权利,这就是自由表达权利。我上周发的“让非法强拆畏惧法治”一文,几天 后竟被屏蔽。我的邻居们发布被威胁强拆的消息,很快遭到删除。这当然违反《宪法》第35条。更重要的是,在这种公然违反《宪法》第35条的氛围中,还产生出了删贴产业。前些天曝出一个收钱删贴的公司遭到处罚。我们也可以想见用权删贴的行为。不同的是,花钱的人花的是自己的钱,用权的人用的是别人的权,即公民委托给他们的权力。他却用这个受托的权力伤害他的委托人。保护产权的前提,就是让人知道产权受到了侵犯,就要有自由表达的权利。如果这个权利受到了侵犯,产权本身就得不到保护,因为人们根本不知道,产权受到了侵犯。因而张千帆教授说,表达自由是宪法王冠上的钻石。

仔细想想,对非法强拆信息的压制,与对新冠病毒信息的压制是一个性质。现在大多数人都知道,因为对李文亮等吹哨人的打压,致使新冠病毒漫延全国,泛滥世界。“非法强拆”也是一种病毒,只不过传染的速度比新冠病毒要慢,但毒性要大得多。新冠肺炎的病死率约3%,而“非法强拆”病毒一旦发作,却会毁掉成片家园。病毒还有一个共通的性质,就是一旦被病毒传染,就被划归为病毒一方。这很类似于僵尸故事。据说人一旦与僵尸接触,就变成了僵尸,成为人的敌人。一个人一旦染上新冠病毒,就与一个健康人相对立,因为他有可能将病毒再传染后者。一个政府机构一旦染上“非法强拆”的病毒,就立刻与委托他保护自己的公民相对立,因为他要拆掉公民的住宅。而抑制这种病毒传播的方法,与抑制新冠病毒的方法一样,就是要让信息跑过病毒。这些年不少地方政府违反《宪法》第35条,压制有关非法强拆的信息,致使人们没有意识到这一病毒的危害性。我的一个邻居说,“要不是这件事落到我的头上,打死我都不相信有这么回事。”因此在揭露非法强拆的非法性、粗暴性和残酷性方面,也要有“李文亮”。

为了非法强拆,一些地方行政部门还侵犯了公民获得公正司法服务的权利。我听说香堂文化新村有800多户人家提起了行政复议,但据说至今未有一例收到受理的通知。还有1000多家没有提起行政复议,是因为他们根本就不相信行政复议或行政诉讼是公正的。我到现在已针对两次内容有所不同的“强拆通知书”和“强拆决定书”提起了行政诉讼和行政复议。4月2日下午,我接到了怀柔区司法局的电话,说他们收到了我的行政复议申请书。我在第二天给戴彬彬写信说,“…… 很高兴。我想这是一个好的开始。我希望你能遵守宪法,‘人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。’(第131条)不要干预行政复议和行政诉讼。”当然这仍然是我的信念。我其实已经有连续7次的诉讼均未立案的经验;仅有一次听证会,行政机关根本不理会我们的辩辞,径直宣布它的行政决定成立。正是不少地方政府违反《宪法》第131条,废掉法院的独立审判权,甚至不让法院立案,才堵住了被强拆家庭的最后救济之路。

发布信息被删贴,法律救济没有指望,居民们就只有自救了。我在小区中曾有两度被锣声惊起,和邻居们一起奔向小区大门。但后来都证明是虚惊一场。这也难怪他们。在一个政府连遵守宪法和法律都不肯承诺的地方,公民们怎么能对他们信任。四合院居民们就像惊弓之鸟。这是一种产权制度还没有建立时的情景。在产权理论的产权形成模型中,曾经假设人类之初没有产权制度,人与人之间互相侵夺和提防。逐渐人们发现互相提防成本太高,不如互相承认产权。在人类文明建立以后的数千年,  还没有什么历史记载过“政府拆房”的事例。没想到我今天竟可以穿越时间回到几千年前,亲眼目睹产权还没有建立时的情形,人们为形成产权制度而努力的过程,而无需靠理论家的想象。小区里的锣声我也似曾相识。 这是在某些传统乡村片或抗日片中听到的。无论来的是土匪还是鬼子,都是为侵犯我们的产权甚至生命而来的。锣声就是保护产权的声音。

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为了让我的邻居们休息好,我再次建议戴彬彬先生作出承诺,不要违反宪法和法律正当程序进行强拆,根据《行政强制法》,在行政复议或行政诉讼程序没有完成、且强拆方胜诉之前是不能强拆的,否则就是犯了“滥用公权大规模严重侵犯财产权罪”。我在4月3日给戴的信中解释说,“所谓‘滥用公权’是相对于‘恰当使用公权’。‘恰当使用公权’是指将政府的行政力量用于符合宪法和法律的目的,用于保护公民的宪法权利的目的。所以‘滥用公权’是指将政府的行政力量,包括公共暴力资源用于违反宪法和法律、侵犯公民宪法权利的行为和目的。”我之后又援引了国务院的规定,“对随意动用公安民警参与强制征地拆迁造成严重后果的,要严肃追究有关党政领导的责任。”我在4月1日给戴的信中最后说,“躲在办公室打着政府的旗号遥控拆迁队的人是懦夫;想用别人家园的废墟铺平自己升官之路的是卑鄙者。只有走到小区来,向公民保证自己一定遵守宪法和法律,才是勇士。这是我对你的期待。”

无论如何,经过产权受到威胁和将会损毁的经验,我知道“产权”是什么了。产权不仅是一本《产权证》,产权还是“水长城老北京四合院”里的锣声,产权就是业主们日夜值班熬红的眼睛,产权就是一杯水一个面包在小区大门老者的坚守,产权是将要失去产权时的彻夜难眠和悲愤泪水,产权是业主们到政府递交请愿书路上的奔波,产权就是在自媒体上对非法强拆的揭露和斥责,产权是行政复议和行政诉讼的提起,产权就是以宪法为旗帜捍卫家园的决心……。我曾看过许多野蛮强拆的视频,包括大兴区的,昌平区的,和延庆区的,有的突然袭击,有的“大兵压境”,有的家具、电器和文件被压在废墟之下,有的被强拆者冲进来砸坏设备……。我曾想象我的家园被强拆时的情景。我是否能够承受这样的画面?我还期待着法治的力量。执政党曾在其十八届四中全会中发誓要实现法治化,要对违反宪法和法律的官员追究责任和绳之以法。这可期待吗?如果这一切期待都落空了,如果铲车向我的房子冲来,我该怎么办?……

那好吧,让我上完这一课。 

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2020年4月7日于忘言山房

【忘言山房】走向邪恶的路都是非法的|盛洪

盛按:今天看到一个北京市海淀区检察院的“公告”,称带领香堂村建设文化新村的张文山进行了“违法建设”,号召社会各界举报他的罪行。且不说这种恩将仇报,将改革开放的功臣,造福香堂一方的英雄诬为罪犯的作法多么违逆天道,仅从技术角度看,硬伤也是惨不忍睹的。可对照我在本文中引用的《行政处罚法》第29条,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。”以及第62条规定,“执法人员玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民……遭受损害的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。”很显然,它为了配合对香堂文化新村的非法强拆,就加罪于张文山,以为这样做强拆就“合法”了。殊不知只要目的邪恶,一定会有很多破绽。开发香堂文化新村已经是20年前的事情了,即使真是“违建”,也早过了两年的追诉有效期;而如果是“违建”,政府相关部门却逃不了被惩罚的命运,没有有效期的限制。天道和自然法不会因为有人暂时滥用权力就可以被扭曲的。权力短暂,天道永恒。

为了完成非法强拆的“任务”,违法行为已经超越了以往所有的非法强拆,在现在香堂强拆进行时中不断翻新。如在12月21日非法强拆艺术家昔音的家园时,先是几个警察模样的人谎称有人举报家中有危险品,但既不出示搜查证也不亮出警官证,就带领上百非法强拆分子破门或翻墙侵入。进来以后没有找到所谓“危险品”,却将窗户的玻璃打破,并砸开屋顶阳台的门,将父女俩人绑架出去,随后就将家中家具搬出,并在第二天进行了非法强拆。警察的首要条件就是“服从宪法”,也就是要保护公民的宪法权利;《警察法》规定警察在看到公民的财产或生命受到侵犯时要及时制止;国务院禁止警察参与非法强拆。这些昌平区的警察看来已经到了完全无视任何法律的地步了。再发此文。(2020年12月25日)

到了7月31日,周五,这本是我们习惯的登山日。在过去的四天里,每天都在恶劣的环境中度过。白天我还照常读书,但院子外边包围着黑衣人。他们虽然多是被骗而来、且待遇很差,但终究构成了对我和家人的威胁,且在我的院子周围发出噪声。警车在社区里反复发出威胁,又一次证明他们卷入了这次非法强拆。本来安静的乡间山房,变得嘈杂不堪。我只得躲进屋子里去写作。我多是上午写文章,下午处理一些较轻松的事务,晚上改文章。这几天,除了写了“就破墙入侵事致戴彬彬”的信,和“伪造的合法性”外,我还将早已基本完稿的“城郊化是一个不可阻挡的大趋势”最后定稿,并放到了我的博客上。有的朋友看到后,还说我“很淡定”。其实不淡定。到了晚上,墙外总是有黑衣人的声音,甚至到了后半夜,还有整队、喊口令的声音,还有拉动铁围栏的声音,丝毫不顾忌这是别人安睡的家园。我躺在床上,一时睡不着,突然想,这是我的家,我们有权利自由进出。

周五下午我们给强拆方打了电话,要求出去。他们商量了一下,同意我们出去。但由于他们的心虚,他们已经把我们的车锁上了,并且要由他们开过来。其实重要的东西我们已经搬走了,我们再找了一下包含信息的,或认为还有些价值的书籍和小物件,装上了车。为防不测,我们将我们的钥匙交给了一个邻居。我们并不是要搬走,而是要出去度周末。在我要上车的时候,突然发现有十多个强拆方的人在围观,有人甚至说“盛老师走了”,似向我告别。我没理她,这种破墙而入的人,已经没有礼尚往来的道德基础了。在法律上,我认为我没有搬家,我只是在暂时离开自己的家;但我也知道,在物理上,这一去恐怕就回不来了。在法律上,这是我的合法的住宅;但在技术上,有人有能力拆毁它,且暂时不会受到惩罚。

这天晚上,我将“伪造的合法性”定稿发出;后来又过了几天,8月4日,我又完成了另一篇文章,“伪‘裁定’,三重假”,至此基本上完成了我对这一事件的初步评论和分析。结论是,这个怀柔区强拆者依据的“法院行政裁定书”根本不存在,7月28日强拆者的行为是“从头到尾违法了”。我就此向李克强先生写了一封信。我并向最高检察院控告了这一伪造国家机关公文、进行非法强拆的案件。很快,怀柔区检察院打来电话,说我必需先要向公安机关报警,在公安机关不受理的情况下,我才能向检察机关控告。我随后向北京市公安局网站上“局长信箱”报了警。我并同时向中共中央纪委、最高法院网站进行了举报。我给戴彬彬又写了一封信,告诉他我只是暂时离开,并不是搬走;他如果侵入或拆毁,就是犯罪;并告诉他我知道他的“法院行政裁定书是假的”。他的网站回应我的是表示“此事已完”的一些文字。但我知道,在他心里,这事不会完,直到他的整个余生。

在离开我的小院的第二天,我们在大觉寺后山登山时,发现我的院子已被入侵。在这之后,信息就中断了。后来在8月5日,邻居传来了我的房屋院子被拆毁的视频和照片。我的院子很好认,这是原来的样板间,是一进社区大门第一眼能看到的院子。屋宇院墙倒塌,唯能看到三棵树。两棵是银杏树,是我一住进来就栽种的;还有一棵是海棠树,是更早由开发商种的。院外有一个亭子,当初建时有点挡住我从屋里眺望长城的视线。这虽然已在意料中,但我心里仍是隐隐作痛。我已说过,住宅就是人的外层身体,强拆就是在伤害生命。我更能体会我的邻居们的感受,尤其是把这里作为唯一居所的邻居。邻居们大多比我们要更珍爱这个地方,我们也许是这里居民中比较粗放的一种。我到邻居家串门,发现他们的房屋结构,外观,屋内装修,家具和摆设,庭院的布局,草木的料理,都比我们的要精致。在这里,是一种享受自然又能发挥自己审美想象的美的生活。为了抗拆,邻居们在小区里贴上了“我爱小院”的横幅。而人间最大的罪恶之一,就是有目的地摧毁明知是别人最珍爱的事物。

我在此前发过一些文章,从各个角度讲到强拆的非法性。对于这次对水长城老北京四合院的非法强拆,我也写了三篇东西证明仅从现有法律出发,也能判定强拆者伪造了“法院行政裁定书”。我最近又发现,这个“行政裁定书”及北京市规划与自然资源委员会(后简称“北京规自委”)的“行政处罚决定书”所针对的当事人之一,北京中天恒实投资有限公司早已关闭,更证明了它们的伪造性质。不过在哲学层次,这都无需证明。因为一个导致罪恶结果的行动,一定是违背自然法的。具体到中国大陆,三十多年的改革开放所取得的法治化成就,已经形成一个保护公民权利的宪法和法律体系。任何一个侵犯公民权利的行为都会受到这个或那个法律的禁止。一个旨在摧毁公民美好生活的行动,如果不违法就不能成行。而这些法律能否起到保护作用,关键在于它们能否被遵守和实施。因而即使按照这次行动策划者想让别人相信的“思路”和步骤,如果不违法也不可能“成功”。例如,假定怀柔区政府确实有了他们所称的“法院行政裁定书”,所有事情都像他们所说的那样,也注定是违法的。

假定他们所称的“法院行政裁定书”是真实存在的,其中依据的北京规自委的“行政处罚决定书”也是真实存在的,那么这个“行政处罚决定书”也是违法的。首先我们要注意,它若想作出这一行政处罚,就要遵循《行政处罚法》规定的法律正当程序。这包括要事先告知当事人(第31条)。而一般理解,“行政诉讼当事人……包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。”(百度百科)且在这一特定的案件中,实际的“被执行人”并不是“违法”的当事人,而是购买“违法当事人”房屋的业主,而法律的目的是为了在不同利益相关人之间寻求公正解决办法,所以无论把水长城老北京四合院的业主当作“当事人”或“被执行人”,都要直接告知,只有他们的权利得到行使,才能找到这个公正解决办法。而依据第32条,“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。”依据第42条,当事人有权提出举行听证。但水长城老北京四合院的业主并没有在事先被告知,也没有机会进行陈述和申辩,根据第41条,北京规自委“行政处罚决定不能成立”。

如果业主们有机会进行陈述、申辩,并举行听证会,对于拆除房屋这样严重的事情,在行政处罚之前进行质证,且听证会是公正的,这一所谓“行政处罚”也许就会被阻止。据那个所谓的“行政裁定书”,北京规自委说,“查2005年怀柔区土地利用现状图所占地为菜地、果园,河流水面。查怀柔区土地利用总体规划(2006至2020年),规划用途为林业用地区。”所以断定这是“违建”。然而既然存在争议,要判断是否“违建”就不能仅按照图纸判断,而应要到实地考察。实际上,水长城老北京四合院所占土地是河滩地,建设过程的照片显示,该地表层是一层河滩石头。之所以被报为“菜地、果园”,是由于政府实行对农用地的补贴政策,不少农村集体虚报农田所致。至于2006年以后的规划,就更无实际依据;当然更无法与宪法保护的住宅权相对抗。但事实上北京规自委在做“行政处罚决定书”时,并没有经过这一正当程序,其做出的《行政处罚决定书》(京规自(怀)罚字(2019)第053号)就是非法的,没有任何法律效力。

即便北京规自委突破了《行政处罚法》的上述规定,即使假定水长城老北京四合院就是“违法建筑”,也还有法律加以限制。这就是《行政处罚法》第29条,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。”老北京四合院是在2006年,即13年前建造的,早已超出两年的限制。当然他们也许会援引该条“违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”,并狡辩说“违法建造”这个违法行为一直延续到了认定“违建”之时,但这显然是在混淆“行为”和“行为的结果”的概念。建造行为早在13年前已经结束,老北京四合院的存续是这个行为的结果,而不是行为本身。这种区别,也可用英文的一般过去时(constructed)和现在完成进行时(have been constructing)来辨别。这是基本常识。如果否认这一点,这个第29条就没有任何意义。因为几乎所有没有发现的“违法行为”的后果都会延续至今,例如某人砍伐了一棵树,其延续至今的后果就是这棵树没有了,但不能说,其行为延续至今。

问题是,在13年后发现某个小区是“违建”,正当的法律程序应该是什么样的。尽管根据《行政处罚法》第29条,不能再作出行政处罚,但相关的行政机关却应该因其没有及时发现而受到惩罚。该法第62条规定,“执法人员玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民……遭受损害的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。”也就是说,如果现在北京规自委认为老北京四合院是“违建”,也就说明它在13年前“违法建设”行为正在实施的过程中并没有“制止”和“处罚”,并放纵当事人将房屋出售给并不知情的善意第三人,且由于强拆使他们“遭受损害”,价值愈百万的家园被非法拆毁,适用第62条,北京规自委的负责人显然应该受到法律惩罚。然而事实恰恰相反,北京市规自委没有受到惩罚,却反过来惩罚他们加害的公民,完全颠倒了加害与受害。

按照他们编的故事,这个本来应该受到惩罚的机构,却采取了一种明显恶意的作法,嫁祸于在这个故事中最为无辜的人——业主。假定北京规自委真如它自己所说,于2019年12月23日作出所谓的“行政处罚决定书”,也在其后刻意向业主隐瞒了这一事实,即使是在2月份回答水长城老北京四合院业主的信访时,也只字不提它曾经做过这样一个涉及信访人重大权利的行政处罚(盛洪,2020)。而这一恶意却在7月27日怀柔区法院“行政裁定书”中溢于言表。它说,北京规自委给“当事人”,中天恒驰公司和西台村股份合作社发出“行政处罚决定书”后的6个月之内,当事人没有提起行政复议或行政诉讼,所以该处罚已经生效。谁都知道,这两个所谓“当事人”已经将建造的房屋出售完毕并赚得利润,产权已经转到业主身上,如果用强拆房屋来惩罚“违建”当事人没有一点可能,却会损害无辜的善意第三人。更何况,其中之一,北京中天恒驰公司早已不复存在,何来“提起行政复议或行政诉讼”?

而我们在前面已经讨论过,行政处罚“当事人”应该包括实际承受重大惩罚的利益关系人——业主们,北京规自委称已经告知了“当事人”就是不完整的,甚至是恶意隐瞒的。而《行政复议法》和《行政诉讼法》都规定,行政复议和行政诉讼都应有利益关系人参与,而其前提就是他们应被告知。针对涉及行政处罚标的的第三人,《行政强制法》第39条已有明确规定,“第三人对执行标的主张权利,确有理由的”,就中止执行行政处罚。这也说明,第三人首先要被告知,才能“主张权利”,因而上述北京规自委向第三人——水长城老北京四合院业主隐瞒行政处罚信息的行为,不仅是一个行政部门玩忽职守损害公民的行为,而且是一种刻意伤害特定人的行为,妨碍了业主享有上述“对执行标的主张权利”的权利,而其目的就是要拆毁这些公民的房屋,这是与政府定位完全背道而驰的目的。

最后,尽管北京规自委连续突破法律限制,仍有一个对“行政处罚”最基本的限制,这是“行政处罚”性质决定的。“行政处罚”是区别于“刑事惩罚”的一种维护社会秩序的方式。其区别在于,“行政处罚”的对象是“行政违法行为”,具有较低的伦理可责性和社会危害性,是违法行为较轻的一种,从而其处罚也是较轻的;而较重的犯罪和惩罚,则属于“刑事惩罚”的范围(陈兴良,1992)。行政处罚不应该越过边界,规定只有刑事惩罚才能采取的措施。在《行政处罚法》中,最严重的行政处罚是“没收非法财物”,这一般是指非法手段获得的财物,当然不能解释为“没收房产”,因为房产不仅是财产权,而且是住宅权,后者虽然涵盖前者,但要远远大于前者。就更谈不上可以“强拆”了。一般而言,“没收房产”只适用于敌国或战犯的房产;或有严重经济犯罪或者叛国等重罪的人。而“强拆”是在理论上比“没收”更严厉的惩罚。

因而,“没收房产”或“强制拆除”只能是一种刑事惩罚,是要由检察院起诉,并由法院经法律正当程序作出。而行政秩序中并不包含这样严重的惩罚,从而一个行政机构绝无资格做出决定。而且在现在大规模非法强拆运动中,住宅被强拆的业主都是没有过错、更没有严重犯罪的人。如果北京规自委指责的“违法建设”确实存在,实际有过错者也是建造者和销售者。而且即使对于他们,他们的过错也没有重到要没收房产甚至强拆的地步。《立法法》规定,“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”(第87条)又规定,“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”北京规自委更没有权力违反宪法,直接采取减损甚至否定公民的财产权和住宅权等宪法权利的行动,将“没收”和“拆除”作为“违法建设”的处罚手段,这就突破了它的权力上限。

我们注意到,在几年前,当时的国土部还是有些分寸,例如2014年到2016年,北京国土局对“违法建设”的处罚几乎都是“罚款”,只有一项是“没收非法所得”(北京市规划与自然资源委员会,2018)。这还是大致得体的。因为所谓“违法建设”,主要是占用了农地,破坏生态的情况是极少的。即使是真的产生了负面结果,也可以采取其它方法惩罚,甚至可以弥补所谓“违法建设”的后果。例如占用农地,可以用占补平衡的方式来解决。通过罚款或其它方式在类似土地上让占用者开出新的农用地,即使是花钱从别处运土垫地都比强拆还地要更节约和有效率。至于生态环境,我已经在“城郊化是一个不可阻挡的大趋势”中讨论过一些,别墅业主们不但不会破坏环境,反而由于自己对自然和美的崇尚会种植草木,改善环境。即使有些地方需要更大投资,也可以通过对建造者和销售者的罚款实现。更为重要的是,比例原则是法治的重要原则,房屋建造者和销售者即使有被指的过失,也不能用强拆作为善意第三人的业主家园和摧毁他们的审美生活方式作为惩罚手段,这是极端不对称的。

再看看怀柔区政府。我们注意到,怀柔区法院的所谓“行政裁定书”的落款时间是7月27日,而怀柔区政府非法入侵水长城老北京四合院是在7月28日凌晨两点半左右,就相当于当晚。这说明这个所谓“法院行政裁定书”即使不是伪造的,也是被区政府操纵的。因为一个公正的法院裁决应是一个悬念,不可能在事先就知道有一个确定的裁决,因而也不可能在事先就进行精心的准备。若想在7月27日实际组织2700人,多台铲车和钩机,数十辆搬家车,至少需要几天时间,如果要为此融资,就要更长时间,在28日凌晨进行偷袭是绝无可能的。这也反映了怀柔区政府作恶的迫不及待的心情。现在在一个银行的投资或大额资金转账,都需要有两三天的“冷静期”,这样一个涉及数百无辜业主上亿元资产的摧毁行动,竟如此急不可耐。其不想给善意第三人主张权利时间的动机,也昭然若揭。不能不说,政府官员心中的善意和对公民的忠诚,是保护宪法权利的最后一道防线。

更奇怪的是,如果我们相信怀柔区政府编的故事,北京市规自委和怀柔区的作法,也充分展示了存在着事先策划好的、针对水长城老北京四合院的“阴谋”,其目的是拆毁这个社区,而形式就是不择手段。我已经在“让非法强拆畏惧法治”和“产权理论的重要一课”中提到过,怀柔区九渡河镇政府曾经在3月23日,3月26日,和3月30日连续三次到水长城老北京四合院贴出“限期拆除告知书”,“催告书”和“限期拆除决定书”,都是以镇政府的名义,而只字未提北京规自委2019年12月作出的“行政处罚决定书”。这只能有两种情况。一种情况是,根本就没有北京规自委的这个“行政处罚决定书”;一种情况是,九渡河镇政府知道北京规自委给它所辖西台村提出的行政处罚,并涉及在该镇居住的100多户人家。但它并没有在它的上述三次公告中提及,联系到怀柔区法院所谓“行政裁定书”中得意忘形的言词,也只能说这是蓄谋已久的隐瞒。

无论哪种情况,尽管该镇政府没有“违建”的认定资格和强拆的权力,它也要对它发出的法律文件负责,无论是正面的还是负面的。四合院的业主们对该镇政府的行政决定提出行政复议或行政诉讼后,根据《行政强制法》第44条,怀柔区政府就不能强拆。不管是否存在北京规自委的“行政处罚决定书”,四合院业主们提出的行政复议或行政诉讼都是对同一标的的行政处罚提出的,因而即使其他行政相对人没有提起行政复议或行政诉讼,业主们作为这一行政处罚的行政相对人之一已经满足了第44条“不能强拆”之条件。也就是说,如果真的存在同一标的两个重叠的“行政处罚”,只要当事人针对其中任何一个进行了行政复议或行政诉讼,就不能强拆。也可以根据《行政强制法》第39条,业主提起行政复议相当于“第三人对执行标的主张权利”,应因“确有理由”而中止执行。而怀柔区政府又假装它的九渡河镇政府没有张贴过威胁强拆的告知书,也没有收到过业主们提起行政复议或诉讼之事,是掩耳盗铃之举。

无论北京规自委还是怀柔区政府,都不能回避一个最重要的问题,即在10~20年前它们同意甚至鼓励的城郊社区建设项目,在它们没有对自己当初的决定作出否定和惩罚,也没有对其导致的后果做出承诺加以保护的情况下,又由它们自己作出新的决定,实际上否定了它们原来的决定,并对由于它们的同意或鼓励而形成的后果加以摧毁。而这一后果已经附加了别人的投入。这违反了法治和市场的基本原则。一个市场中的主体,如果发现自己过去的决策是错误的,它也只能承认过去决策所造成的别人的现状是不能否定的,只能修改自己的决策。换句话说,一个行政机构,在什么情况下才能否定它以前曾经作出的决定。法律正当程序应该是,它首先要按照原来的决策程序,用文字对它原来的决定进行否定,并公布于众;同时要对它认为当初错误决策的法律责任人进行惩罚。第二,它要对按照它的错误决策而进行投入的别人的权利进行保护,在实在不得已的情况下,也要对纠正错误可能产生的损害进行充分补偿,而补偿是否“充分”,则是受损害者说了算。

我们知道,水长城老北京四合院2006年在怀柔区政府的鼓励下才进行的建设,当时的国土资源局至少也默认对土地的利用。这与北京昌平、怀柔、密云等许多城郊社区的情况是类似的,都是获得了至少区一级政府的支持和鼓励。而到了2019~2020年,它们在没有对自己原来决策有任何公开否定,且没有对其错误决定的后果承担责任的情况下,转而说水长城老北京四合院是“违建”,应该“拆除”,它们就不是提供公共物品(public goods)的政府,而是导致公共灾祸(public bads)的有组织侵害公民权利的机构。在法律上,一个自然人或法人,如果改变决策而不公开声明,也不承担自己行为的后果,就否定了自己的自然人或法人身份。一个社会如果承认政府行政部门可以这样翻手为云、覆手为雨,不承担自己错误决策的法律责任,不承担由此给公民带来的物质和精神损失,说自己“今天正确昨天也没错”,就是一个无法无天的机构,将会给这个社会及其公民带来令人恐惧的灾难。这是一个法治国家所不能容忍的。

现在水长城老北京四合院已经被夷为平地,这说明上述列举的各项法律已被北京规自委和怀柔区政府一一破坏。综合本文和我以前文章的讨论,相关行政部门至少违背了二十项法律规定(详见附录)。这相当于一条路上有二十个关卡,只要其中一个关卡过不去,就无法走通这条路;只要这二十项法律规定有一项发挥作用,老北京四合院也不会被强拆。现在怀柔区政府既然已经证明它完成了对四合院的非法强拆,就说明它有能力无视这二十个法律关卡,并无一例外通通闯过。与强拆的冲击和四合院的瓦砾的画面相比,法律体系的被摧毁似乎不那么直观,然而这却是比摧毁家园还要致命的破坏。对法治规则和产权制度的破坏绝不止是拆除了水长城老北京四合院,也不仅仅可以非法强拆北京昌平、怀柔和密云,山东、河北等地的大片别墅,而且作出示范告诉社会,一个政府行政部门可以违背任何一项法律,因而可以拆除任何一座建筑。这种对法治原则和宪法精神的破坏,还不仅会表现在财产权和住宅权领域,而是可以一般化地扩展到任何一个领域,公民及其它组织的宪法权利将不会有法律的保障。

它们为什么可以如此肆无忌惮?我的律师告诉我,我寄往怀柔区的行政复议申请被原封不动寄了回来。这说明什么?这说明该机构想消灭我进行行政复议申请的这个事实。根据《行政复议法》,受申请的行政机关如果不受理,应在5日内用书面告知申请人。从来没有规定可以退回申请人的申请书的。这是怀柔区政府为了掩盖它的违法的又一次违法。8月31日,我又收到北京市政府发来的“不予受理行政复议决定书”,其中说,北京规自委的“行政处罚决定书”与“申请人之间不存在法律上的利害关系”。这已经超出“指鹿为马”的荒谬了,这不仅是说其颠倒黑白,而且是指其滥用公权而飞扬跋扈。假定北京规自委这一“行政处罚决定书”是真的,怀柔区政府正是据此已经强拆了我的家园,给我造成100万元以上的财产损失和不可数计的精神损失,它说与我“无利害关系”,这是简单常识就可证伪的谎言;北京市政府之所以敢于这样说,与它蔑视我国法律体系有关;有公权可以滥用,它既不需要证明,也不需要对质。这意味着,它在用暴力说话。

实际上,我早在三月底就向怀柔区法院提起了行政诉讼,但到现在也没有任何回音。这说明怀柔区政府在直接干预法院。而这也违反了《宪法》规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”(第126条)政府行政部门无法无天行为的原因在于,它可以堵塞公民在权利受到它伤害时获得法律救济的渠道,而这本身又是违法的。而这种“违法”的危害性要远高于直接侵害的违法,它破坏的是作为“社会防疫系统”的司法体系。在一个法治社会,法律体系是用来保护宪法的,而其最重要的约束对象,就是政府行政部门。因为只有它们才有能力残害公民权利,并且大规模地造成社会灾难。这套法律体系本来就是用来约束政府的。一旦法律体系遭到破坏,政府行政部门就无人能够制约,任凭它的意志在社会中横冲直撞。它的存在就是一种反宪法的存在。

我们看到,在老北京四合院在被怀柔区政府以空前非法手段攻陷并摧毁以后,北京诸区的强拆运动越发肆无忌惮、张牙舞爪。例如怀柔区桥梓镇政府于8月13日以防汛为名将驭水山居小区的居民骗出,在他们返回时封锁了小区大门,不让回家。又有消息说,怀柔区干脆给四合上城小区下最后通牒,只给三天搬家腾空时间,到第三天直接就来强拆,两天就拆完了。瓦窑别墅区自6月底陷落后,到现在非法强拆的别墅逼近1800座;对于唯一居所的人保留住房的请求毫不理会。最近又听说有人放风说,“拆完瓦窑就拆香堂”。而香堂有3800户,万人居住,相当于一个城镇。这股非法强拆的邪风又刮进了北京城区。政府行政部门不顾居民小区内已是建设用地,且小区内用地纠纷是社区自治范围内的事情,强行进入小区,拆除业主的栅栏和阳光房,居民稍有抵触,就派警察或黑衣人恐吓,美丽社区变得散乱狼藉。非法强拆在扩大和加速。在这样的制度环境下,政府行政人员也变得蛮横无理、嚣张粗暴,颇让人有“得志便猖狂”之慨。

这种狂妄是一种错觉所致。我曾经提醒过戴彬彬,不要以为他非法强拆“成功”了他就“合法”了。只要稍微清醒一点,就知道这只是他滥用了我们的资源导致的幻象。这种悖谬的情形能够持续多久?在人类社会的特定情境下,有时会出现由于权力不受约束,违法行为暂时得不到制止和惩罚的现象。但文革的历史告诉我们,尽管江青在权势熏天时为所欲为,但在十年后还是逃脱不了法律的严厉惩罚。现在这种违反了二十项以上法律规定的行为,难道会让人忘记吗?莫说法治和民主的世界大势浩浩荡荡,就是在中国大陆,执政党公开宣称的原则,有哪一条支持这种无法无天的行为?中共十八届四中全会强调法治化,“决定”要“坚决查处执法犯法、违法用权等行为。”这一原则若现在没人用,终会有人用。违反一项法律规定的行为是违法,违反了二十项法律规定的行为则是破坏法律体系,是一种严重得多的犯罪;一个非法行为违反的法律规定越多,公民和社会越不能容忍,就越会更早且更严厉地加以纠正。

由于大规模非法强拆,在北京昌平和怀柔等地,已经出现了一片片少则数十亩、多则上千亩的瓦砾废墟。若在这些废墟上重建昔日家园,就要恢复和巩固法治环境和产权制度。其前提是,那些以非法强拆行为破坏法律体系的人受到严厉惩罚,那些受到行政部门的非法侵害的公民得到了公正且充分的补偿。一个有效的法治环境不是纸面规定一下就可实现,而是要经过一系列的长期的奖惩才能形成。产权制度也是在与破坏产权的人的斗争中,随着那些产权受到损害的人伸张正义,那些侵害产权的人得到惩罚的过程逐步形成。在这里,所有的非法强拆受害者恢复自己家园的努力与法治中国的努力是一致的。经过这样一个过程,政府官员开始敬畏和尊崇公民宪法权利,所有胆敢挑战这些权利的人都将待在监狱里;来自公民的权力资源只能用来保护公民的人身自由,财产权,住宅权和表达自由等;这段非法强拆的历史将作为惨痛教训让后人铭记。在这时所有的家园才能真正安全。如果有一天我们真能看到四合院重现在九渡河的原址上,那就不仅是它的业主们的胜利,而将是中国法治和产权制度的节日。

参考文献

陈兴良,“论行政处罚与刑罚处罚的区别”,《中国法学》 1992年第4期。

北京市规划与自然资源委员会,“行政处罚违法建设”,北京市规划与自然资源委员会网站,2018年5月20日。

http://ghzrzyw.beijing.gov.cn/zhengwuxinxi/xzcfjg/kcsjch/201912/t20191213_1157236.html

盛洪,“伪造的合法性”,2020年7月31日。

附录:北京市政府部门及其下属机构关于水长城老北京四合院的违法行为

  1. 2020年3月23日,北京怀柔区九渡河镇政府到水长城老北京四合院住宅门口张贴“限期拆除告知书”,该镇政府没有法律依据,没有资格和权力判定“违建”,是僭越权限,非法威胁强拆;
  2. 3月26日,九渡河镇政府到老北京四合院张贴“催告书”,僭越权限,非法威胁强拆;
  3. 3月30日,九渡河镇政府到老北京四合院张贴“限期拆除决定书”,僭越权限,非法威胁强拆;
  4. 7月28日凌晨两点半左右,九渡河镇政府在没有法院授权的情况下,偷袭老北京四合院,违反《行政强制法》第53条,“没有行政强制执行权的行政机关”要“申请人民法院强制执行。”
  5. 该偷袭强拆行为是在小区业主行政复议和行政诉讼程序未完之前,违反《行政强制法》规定,“对违法的建筑物……需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”(第44条)
  6. 该破墙入侵行为是在夜间,违反《行政强制法》规定,“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。”(第43条)。
  7. 该镇政府派至多2700人围攻,不经小区居民同意,从破墙处冲进小区,厉声恐吓小区居民,犯了“非法入侵罪”。
  8. 在该偷袭行动中,强拆人员用钩机破坏围墙,后来将老北京四合院整个小区的所有房屋院子拆成一片废墟,是滥用公权大规模侵犯公民财产权的罪行。
  9. 在该偷袭行动中,强拆人员手持铁棍和盾牌,重伤3名小区居民,触犯了“非法伤害罪”。
  10. 强拆人员进入小区后,封锁小区,不许居民出入,触犯“非法拘禁罪”。
  11. 强拆人员阻碍邮递员、快递员进出,侵犯了小区居民的“通讯自由”的权利。
  12. 强拆人员在小区里制造停水停电事故,违反了《行政强制法》规定的“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”(第43条)
  13. 怀柔区政府滥用警察力量,直接或间接地参与了7月28日及以后的非法强拆行动,并在小区业主110报警时不出警,违反了《警察法》第26条第二款“拥护中华人民共和国宪法”,第21条“对公民的报警案件,应当及时查处”,以及违反了国务院的不得“随意动用公安民警参与强制征地拆迁”的禁令(《国务院紧急通知》(国办发〔2010〕15号))。
  14. 怀柔区政府工作人员以滥用警察力量威胁小区业主不要录相和拍照强拆场面,强迫业主关闭了三个微信群,侵犯了业主们的自由表达的宪法权利(第35条)。
  15. 在7月28日入侵后,九渡河镇政府在各家门所贴“北京市怀柔区九渡河镇人民政府告知书”,是无效的,因为镇政府无权强制执行拆除,是非法威胁强拆。
  16. 该“告知书”没有出示它所援引之怀柔法院“行政裁定书”,因而不能向居民证明该“行政裁定书”存在;也没出示它所援引之北京市规划与自然资源委员会之“行政处罚决定书”,因而不能证明该“行政处罚决定书”存在;九渡河镇政府涉嫌“伪造国家机关公文罪”。
  17. 该“告知书”所依据北京怀柔区法院“行政裁定书”,是在小区业主的行政复议和行政诉讼程序没有完成之前作出的,违反了法定程序,是无效的。
  18. 上述怀柔区法院的裁定书,是应北京市规划与自然资源委员会的“行政处罚决定书”作出,而该“行政处罚决定书”是在瞒着实际重大利益相关人——小区业主的情况下,只告知北京中天恒石投资有限公司(实际上已不存在)和北京市怀柔区九渡河镇西台村股份合作社,是重大的法律程序上的违法。
  19. 小区业主是从北京市怀柔区九渡河镇西台村股份合作社手上购买的小区房产,是善意第三人,退一万步说,即使小区住宅真是“违建”,必须由出售方充分补偿后,方可退出房屋,才能拆除。但此次破墙入侵在完全没有赔偿业主作为善意第三人的情况下进行的强拆,对真正过错方(出售者)没有惩罚,却将过错损失强加于业主,是违反《民法》保护善意第三人的基本原则。
  20. 怀柔区政府花费纳税人的钱雇用非法强拆人员和强拆设备,违反了《预算法》对财政资金使用的合理范围的规定(第27条,第93条)。
  21. 北京规自委在2019年12月23日做出《行政处罚决定书》(京规自(怀)罚字(2019)第053号)之前,并未向水长城老北京四合院业主告知,违反《行政处罚法》规定的要事先告知当事人的规定(第31条);
  22. 也并未听取老北京四合院业主的陈述和申辩,违反《行政处罚法》第32条,“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。”
  23. 业主因此也并未得到举行听证会的机会,违反了《行政处罚法》第42条,当事人有权提出举行听证;
  24. 因未履行《行政处罚法》的上述程序,北京规自委的上述《行政处罚决定书》无效,但它仍当作有效,违反了《行政处罚法》第41条,未履行上述程序“行政处罚决定不能成立”的规定。
  25. 北京规自委的上述《行政处罚决定书》是在它所谓“违法建设”行为13年后做出的,违反了《行政处罚法》第29条,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。”
  26. 北京规自委如若认定水长城老北京四合院是“违建”,并导致老北京四合院被非法强扩,它在13年前并未发现并处罚,适用《行政处罚法》第62条规定,“执法人员玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民……遭受损害的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  27. 北京规自委直接将“没收”和“拆除”作为“违法建设”的处罚手段,是以其行动严重突破了它的权力上限,违反了《宪法》,《立法法》和《行政处罚法》规定的行政处罚上限。
  28. 如若怀柔区法院2020年7月27日的《行政裁定书》为真,其引用《土地管理法》第43条第一款,……”是过时法条,在2020年的新《土地管理法》已经删除。(第92条)其引用的第76条第一款即新《土地管理法》第78条规定,“限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”。这两条都不能得出强拆的结论来。这涉嫌“枉法裁判”。
  29. 怀柔区政府退回我的行政复议申请书,违反《行政复议法》的规定,“受申请的行政机关如果不受理,应在5日内用书面告知申请人”。
  30. 北京规自委和怀柔区及其九渡河镇政府的上述行为侵犯了人身自由,财产权,住宅权,表达自由和通讯自由等宪法权利。

2020年9月5日于五木书斋