[横议] 常识的回归与背离|盛洪

近传李兰娟院士说,“新冠要回归到乙类传染病管理”,引起一片赞扬。新冠本来就被定为乙类传染病,这尽人皆知,“按甲类管理”才没有合法性。她这话引起关注,不是因为她是院士,而是回归常识看来很难。回头看乙类传染病,每年《卫生年鉴》都有记录,说明它们从来没有被“清零”。所以唯独新冠要“清零”是奇怪的逻辑。这是在其它“清零迷误”(盛洪,2022)之外又一个“清零”悖谬。实际上,按照现在的数据,新冠应调低为丙类传染病。

然而现在的过度防疫却背道而驰。在海南,万宁当局公然以“防疫”为名,非法征用日岛所有住宅和酒店;在江西,信江当局对核酸阴性的参加葬礼的村民加以处罚;在重庆,当局将所有人的“渝康码”变橙色,变相强制要求所有居民在半夜进行核酸检测。这些作法表明,它们离常识越来越远。

参考文献

盛洪,“‘清零’迷误”,《Forget-talk Hill Study》,2022 年7月2日。

[横议] 毒甚病毒(+按)|盛洪

盛按:贵阳无理由强迫居民半夜转移,大客车失事造成27人遇难,20人受伤,而疫情以来,贵州省新冠死亡人数2人。这一事件又一次证明,滥权病毒的毒害百倍于新冠病毒。滥权借口“防疫”,实际上没有任何防疫效果,却侵害公民权利,徒然大增生命风险,并不是贵州当局不会计算,而是谄媚心理驱使过度表演。这已不仅是过度防疫,而是恶意防疫。有人将此事故轻描淡写为“交通事故”,实际上责任在贵州当局。它应该向死难者及其家人谢罪,向社会谢罪;它若是还有廉耻的话,就要考虑自己待在那个位子上是否合适。(2022年9月19日)

盛按:最近三亚又爆发“疫情”。听说第一批滞留旅客已离岛。看来没有坚持去年额济纳的离谱隔离标准,更没有上海对外地人的严苛,还可舒缓一口气。但这不意味着三亚没有过度防疫。据一篇文章,一家四口已经连续三天核酸阴性,却又被没有由头的“规定”阻拦在高速路上,不让回家。这仍反映出当地防疫只把上级命令放在“至上”的位置,而不是“人民至上,生命至上”。理性地讲,多天不让回家,造成公民的饥饿和疲累对健康和生命造成比轻如流感的新冠严重得多的伤害;他们都是核酸阴性,回到家里也不会对别人传染。如此蛮横无理的作法是为了什么?难道不是谄媚地向上级表示它做得很卖力气吗?而不惜侵犯对公民基本权利,这不是滥权吗?或许海南当局辩解说,这只是个案,但我的批评不仅针对恶果,更针对制度规则,它反映当局无视人的基本权利的低劣心态,它的普遍实施会带来系统性伤害。(2022年8月15日)


前一段时间,若干视频、音频和文字信息都显示,上海出现了过度防疫最为恐怖的一幕。上海当局以“防疫”为名,不管居民核酸检测是否阳性,也迫使居民整楼迁出,并强令居民交住宅钥匙,说要对居民住宅“入户消杀”。当居民拒绝时,就以不许回家相威胁(翟永存,2022)。有些居民在威胁下交了钥匙,结果屋里财物被盗,冰箱中的物品被扔了一地(视频);还有的居民家中,高档衣服,电脑,家电,家具,书籍,墙壁等等全被所谓“消毒水”喷洒了一遍,遭到不同程度的毁坏。还有的居民拒绝交出钥匙,一个图片显示,结果家门被当局派人破坏。这个地方仿佛不是上海,而是法治荡然无存的蛮荒之地。

另外一个恐怖情景是,一些警察在半夜敲居民家的门,不开门就暴力撬开,以居民是核酸阳性或“密接”为借口,将里面的居民绑架到方舱。更令人发指的是,这些警察还绑架那些高龄老人。一个人发帖说,她外婆已94岁,居家隔离已经转阴,却在4月19日凌晨两点半被警察撬开门,被从床上摔倒在地,强行绑架至方舱。另外有一对93-90高龄的教授夫妇,也是半夜一点半被强行绑架到一个转运中心。还有一对92岁高龄夫妇,患有多种疾病,生活不能自理,也被强行从家中拉走(圣地呀GO,2022)。

半夜撬门绑架,强行入户消杀直接带来的损失和伤害已经巨大。高龄老人一般习惯于在家中生活,他们需要亲属照料和家庭温暖;他们多数患过或患有各种疾病,心脏病, 高 血压、糖尿病、脑梗死等心脑血管疾病,有人生活不能自理,并且需要配备各种医疗设备;他们身体虚弱、心理脆弱,晚上很难入睡,一旦夜里被惊醒,被从床上绑架出门,就是很严重的心理和生理打击。这种“防疫”措施造成的伤害远超新冠肺炎。而他们在家隔离又不妨碍任何其他人。这种作法实际上已经造成有的老人在被强行拉出时直接死亡。如大场镇一名73岁的老人,是心梗脑梗偏瘫病人,在4月18日被强制转运时猝死(陆火Media,2022)。

入户消杀对家庭住宅、财产、隐私及其安全感造成了严重破坏。有的人说,回到被入户消杀的家中,发现丢失的财物共约6000多元,这不仅是财物损失,而且是失去最后避风港的心理打击。家中还有金融资产的凭证和文件,有贵重物品和纪念品,有电脑中的金融或媒体账户,有居民的隐私,所以这些都被暴露在被毁坏或丢失的危险之中。上海有人还因此提出了应对入户消杀、减少损失的攻略。提出要将贵重物藏到大白发现不了的地方(如天花板上),将高档服装,工艺品,值钱的画,古籍书刊,各种文件证书等,装在塑料袋里,甚至要把衣柜和房间的门锁死、焊死(南洋富商,2022)。看到这样的“攻略”让人感到悲哀,前提是已经无奈交出自己住宅的钥匙。在我看来,向一个人索要其住宅的钥匙就已是对该人严重污辱,其意思是说,请把你的权利交给我侵犯。无视一个人的权利,就是污辱他或她的尊严。

然而这两种恐怖行为最严重的伤害,是上海当局认为它可以暴力侵犯公民的住宅,这在根本上颠覆了社会秩序和制度结构的基础,——人身和财产的安全;尤其是对家庭住宅的非法攻击,打碎了安全的最后堡垒。各种场合和地方,人身只有在家中是最安全的;各种财产,股票、银行存款和财宝,只有放在家庭住宅中才是最安全的。然而,家庭住宅却无法自己得到保护,如果没有法律的保护,几个壮汉就可以攻陷一所住宅。如果人的最基本的安全没有了,他们还能干什么事呢?他们还能信任什么呢?他们还能指望在这个制度结构下正常的生活吗?因而,对家庭住宅的攻击造成的破坏,并不只是房屋门窗的损坏,也不只是家庭物品和财产的丢失,而是整个社会秩序根基的丧失,是一个系统性的严重破坏。

更加上,这种对家庭住宅的攻击不是来自匪帮,而是来自人们以为能保护自己的政府部门。这就更加令人恐惧了。因为如果有土匪来攻击,人们可以指望政府来保护自己,如果政府也干同样的事,他们还能指望谁呢?这就如同艾滋病,免疫系统出了毛病,反过来攻击人体。本来,政府的创立是人们为了更有效地保护自己的安全和产权,为了维护秩序,为了公正裁决纠纷。公民通过纳税支撑政府的运作,并把在特殊情况下使用暴力的特权交给了政府。然而现在的上海政府不但不履行自己的宪法义务,保护公民并维护社会秩序,却借着“防疫”的名义干起相反的事情,干起了打家刧舍、威胁公民人身和财产安全的事情来了。而一旦它干起这样的事情,公民们就完全处于无还手之力的地步。因为他们已经将使用暴力的权力和资源转让给了政府。

然而,为什么上海当局违反政府的基本性质,反其道而行之,做政府应该竭力消除和对抗的事情?不作官府而作盗贼,所为何事?答曰,防疫。为了防疫而颠覆社会秩序和制度结构的根基,这合逻辑吗?要防什么样的疫,才要使社会付出这么大的代价呢?这个具体的疫就是新冠肺炎。这是一种传染病。而传染病有一个特点,它会迅速传染给很多人,造成人的大量死亡。因而,每个社会都有应对传染病的特殊措施,对公民权利作暂时的限制,以阻止病毒的传播。这反映在相关法律中,在中国大陆,就是《传染病防治法》。

当然,不言而喻,《传染病防治法》是在《宪法》之下的法律,它必然不得有违反宪法的地方。这一性质并不直接表现在该法条文中重述宪法原则,而是默认存在宪法原则。该法的所有规定如果有与宪法原则相违背的地方,都不得理解成合法的。在这种背景下,我们反复查阅《传染病防治法》,没有得出现有过度防疫及其措施的结论来。首先,该法所说需要隔离的是“甲种传染病”,而新冠肺炎为划为乙种传染病,但当局不加说明地“按甲种传染病处理”。而根据吉林省数据,病死率仅为约0.0026%(盛洪,2022),比流感病死率0.14%低得多。已有人提出建议,依奥密克戎如此低的病死率,将该病降为丙种传染病。即便不改,该法规定需隔离的人员仅为“病人、病原携带者,疑似病人”,密切接触者仅指“医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者”;隔离地点是“指定场所”,形式是“单独隔离”。

显然方舱式的集中隔离是违反该法的。核酸阳性者可以视为病原携带者或疑似病人,如果需要隔离,也是指定场所,而且必须是单独隔离。在这时,最有效和最节约成本的“指定场所”就是核酸阳性者的家中。方舱是数百上千人的集中隔离场所,他们吃饭、睡觉、如厕等等都不可避免地要交叉感染。显然不符合“单独隔离”的要求。现在的“密切接触者”的概念,当局不仅舍去了“医疗机构内的”条件,而且将在其它场所的“密切接触”为一米之内的定义偷换成800米或“一座建筑”,甚至将一个大的开放空间(如一个郊野公园)的相当长时段内(如14天之内)与确诊病人或疑似病人有行迹重叠的人统称为“时空伴随者”。要求隔离这些人,或通过健康码弹窗限制他们的行动自由。而在上海,我们看到的不仅是强制隔离核酸阳性者,而且是“一人阳性,全楼隔离”,阳性复阴者也要隔离,并且核酸阴性者也要强制隔离,甚至整楼阴性的也要强制拉出去集中隔离。这更是严重违法了。

至于“入户消杀”,《传染病防疫法》第27条有点儿沾边,“对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品,有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求,进行严格消毒处理;拒绝消毒处理的,由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理。”但首先其前提限定应该满足,即“对被传染病病原体污染的……”。根据奥密克戎病毒的性质,其附着于非有机物体上存活的时间最长也不超过72小时。根本无需消杀就会自行消失。即使是核酸阳性者的住宅,要消杀也要先证明其“被传染病病原体污染”。更何况它们还要进入核酸阴性者的住宅消杀,更没依据。世界卫生组织也建议,不要对街道、市场等户外空间和户内空间进行喷洒消毒,这样做可能会“危害人体健康”。因而防疫当局即使有充分证据存在病原体污染,也要权衡其利弊。退一万步,也不能与宪法相冲突。《宪法》第39条规定,“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”以“防疫”为名,侵入公民住宅进行毫无防疫效果的消杀,根本无法与宪法住宅权相对抗。

至于这些警察在居民不同意的情况下,采取非法手段破坏门窗,暴力闯入的行为,即使在有上级命令的情况下,也是在其自由裁量范围内最恶意的选择。《警察法》第22条规定,不得“非法剥夺、限制他人人身自由,非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所”,21条规定,“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助”。而现在他们的行为完全背道而驰,非法进入公民住所, 侵犯公民的人身、财产和住宅安全。这显然违反《宪法》、《警察法》和其它法律。《警察法》第26条规定,警察的首要条件是拥护宪法;而宪法规定了住宅权不受侵犯。第33条规定,“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令,有权拒绝执行,并同时向上级机关报告。”不管这些警察是否是执行上级命令,他们完全可以依法拒绝执行违宪违法的命令。

更为重要的问题是,上海当局派去执行这些违宪违法行为的人,又假借所谓“执法者”的身份,不遵循假定执行正确任务时的法律正当程序。这些人主要是警察,也有基层官员或所谓“防疫人员”。他们第一个错误是不报身份姓名,不出示身份文件,如警官证。当居民向他们询问身份时,他们通常避而不答。或者说“我是居委会的”,或者说“我是某某派出所的”,就是不说出姓名。即使是对犯罪嫌疑人,依法进行入户盘问、搜查的,根据《警察法》第9条,应“出示相应证件”;根据《刑事诉讼法》第138条,“必须向被搜查人出示搜查证。”更何况,只是为了防疫,进入并非有犯罪嫌疑的公民的住宅更应自报单位和个人姓名,出示身份证明和执行任务的文件。在上海,这些法律都在“防疫”的名义下被蔑视。那些严重侵权的警察及其他人员竟膨胀得认为自己可以无所限制。这么做的恶果不仅是在当时没有执法正当性,而且也会阻碍事后追究罪责。

即使要将犯罪嫌疑人从家中抓捕,也要出示拘留证(《刑诉法》第85条)或逮捕证(第93条)。而核酸阳性者并不是犯罪嫌疑人,只是身上携带病毒,将他们强行从家中抓走,更是要谨慎,遵守程序。然而我们在多个视频和音频中发现的,是所谓“执法者”闯入居民家中,在不报姓名单位的情况下,也不出示证明自己强制行为法律依据的证明,只凭口说“上级命令”或“疾控中心命令”,没有任何文字证明,当居民提出质疑,要求拿出文件证明时,他们要么谎称居民违反了根本不存在的“紧急状态法”,要么说违反了“传染病防治法”而不说明违反的具体事实,要么根本不予解释和说明,而是直接威胁动用暴力,继而破门而入,强行将居民拉出。丹宁爵士说,搜查证“应该具体指出嫌疑人所犯的特定罪行”(第103~104页)。一般而言,这就是说任何执法行为,如果只是笼统说执法,而不具体指明,就是在夸张权限、滥用权力。

这些所谓“执法者”普遍使用的手段是无法律依据地威胁公民。例如在网上广为流传的视频“最后一代”,其中警察威胁该户夫妻,如果不服从他们强制隔离的命令,就要“负法律责任,影响三代”。我不知道大陆中国哪个法律规定,哪种犯罪的惩罚是“影响三代”的。更何况这只是以“防疫”的名义,当事人根本没有犯罪。该警察看似还礼貌,却也口出狂言。另一个视频显示,几个警察竟因一老年妇女转发信息,威胁说这样做要“蹲监狱”,这个老年妇女不畏威胁,说“那我就蹲监狱去”。表达自由是公民的宪法权利,转发信息的权利更是不可剥夺的。大陆中国哪条法律是惩罚行使宪法权利的人?该警察只是执行他的上级违反宪法的命令,信口编出“蹲监狱”恐吓民众。这样的例子不胜枚举。

与 上海这些极端恶行相呼应,在全国各地都出现了一些堪称奇葩的恶性现象。如在多地,大货车司机的驾驶室被用封条封住(中国砂石网,2022),司机因需下车,竟被诬为违反“防疫”措施(平安库伦,2022)。在太原,一个摩托骑手被封条将手与车把封在了一起,将头盔上贴上封条,将脸部封了起来(独立视点6,2022)。一个视频显示,一个居民被几个警察用胶带将全身如木乃伊一样裹了起来,动弹不得。这都是对人身自由的极端限制,相当于极致的酷刑。如果说上海强行入户消杀还没有官方文字证据,辽宁丹东官方网站公然宣称,如果居民拒绝交钥匙,“无法通过正常方式入户的,由专业人员采取技术开锁的方式入户”(财新网,2022),竟将违反宪法和法律的犯罪行为写成白纸黑字,看来是觉得自己的权力没有边界。

还一种极端现象,就是绝对执行与“清零”挂钩的所谓“四应四尽”,为做核酸而做核酸,而忘了是为了什么。一则北京视频新闻说,延庆区防疫人员为了核酸采样“一个也不少”,徒步10公里到山村去测核酸(北京日报,2022)。另一视频显示,在青海的沙漠地区,人们在排队做核酸检测(小燃视频Video,2022);还有一个图片说明说,“青海大白走上四千米雪原进行核酸检测。”(野墙说,2022)更为极端的是,在许多地方的农村,政府因防疫限制农民下地种田,有的地方竟发放“春耕证”;而据报道,河北磁县一农民申请办理春耕通行证,竟遭拒绝( 胡锡进,2022)。这些消息都说明,至少过度防疫的执行者没有对人口密度与病毒传播之间关系的理解。病毒传播主要靠人与人之间的接触,而人口密度高是造成人们之间接触频繁的重要背景。而山区、沙漠和雪原是人口密度极低的地方,农业是人口密度低的产业,政府将过度防疫措施极端地延伸到这些地方,不仅不能防疫,反而因检测核酸造成人口聚集,带来病毒传播的唯一机会。

至于为什么各地当局敢于冒天下之大不韪,不顾违反《宪法》、《警察法》和其他法律,做出严重侵犯民宅的犯罪行为,颠覆社会秩序的根基,摧毁文明规则,实是因为它与大陆中国的许多地方政府一样,其权力长期不受约束,以致被惯成目空一切,无法无天的怪兽。在平日,这些地方政府就经常侵犯权利,如果公民将它们的侵权行为予以公布,它们又会践踏公民的另一项权利——表达自由,压制公民的言论。在另一方面,如果公民拿起法律武器提起诉讼,它们直接操控的司法体系又以各种手段不予受理,或不公正地裁决。正因如此,许多地方政府才在侵犯公民权利方面越走越远,作出越来越恶性的侵权事件来。如大规模的非法强拆。它们雇用大量无业游民组成强拆队伍,半夜围攻居民社区,非法限制居民人身自由,最后把他们逼走,达到摧毁公民家园的罪恶目的。

这次过度防疫只是不受约束的权力更大规模的演习。尤其上海是一个超大城市,上海居民有较强的权利意识,他们勇于将当局侵犯权利的视频、音频放在网上,才引起了更多的关注。而在这前后,大陆中国许多其它城市,包括武汉、西安、长春等也发生了类似的事情,却鲜有信息能够传播出来。当然不容否认,今天上海的情况,是不受约束的权力侵犯人权、伤害民生的行为又一次升级,以其恶劣性质,以上海之地位和影响,从根本上动摇了人们对安全感的信心。这还不仅是因为防疫而住宅受到侵犯的问题。而是更为一般的问题,以后当局是否还会以其它微不足道的理由,要求公民交汽车钥匙,交存折,交手机,交账户密码?如果不交就直接撬汽车,抢存折,抢手机,威胁平台交出私人账户密码?侵犯公民的部分权利还不是最可怕的,最可怕的是,这种侵犯没有边界,不会止步,逐渐升级。

这种权力不受约束的状态不仅限于较高层行政部门,还迅速漫延到了最基层权力,到了居委会,到了普通防疫人员。我们听到多起居委会以防疫为名说居民自发团购“不合法”,将其扔掉,只许经过居委会团购,同时收取垄断价格。一个视频显示,利用这种不受约束的权力,居委会压制居民的日常消费,只能吃到方便面,而居委会自己吃瑞士卷。但当这个视频在网上大量传播后,视频拍摄者竟被警察拘留五天(黑柳丁,2022)。另一个极端的故事是说,一个孕妇买了便宜鸡蛋,以较便宜价格卖给邻居,结果同楼的“志愿者”生气了,因为这搅了他较高价格的鸡蛋生意,半夜一点半打上门去,要求孕妇写保证书,以后不卖鸡蛋了(将爷,2022)。这个“志愿者”只是这个不受约束的权力的最末端,竟也如此猖狂。也足见,即使居委会这种最基层的权力,居民也无力加以约束,整个滥权已经扩张到了何等地步,并且起到了迅速毒化国民精神气质的邪恶作用。

以“防疫”为名义的对人权的严重侵犯,没有带来对上海病毒传播的有效抑制,上海仍是全国新增感染者病例最多的地方,反而因为所谓“防疫”,导致了大量其它原因的额外死亡。《上海防疫逝者名单》已经累计到206例死亡事例,其中有21例是“跳楼”。而官方公布的新冠死亡人数累计已达584人,但专家称其中几乎都是因基础病造成的死亡,没有一例是因新冠而死的(张作风,2022)。其中应有不少是因所谓“防疫”延误救治而死。所以这种造成巨大伤害的“防疫”,其成果却极端不对称。更有其它损失。2750多万人被剥夺了人身自由,按我在“在宪法框架下科学地防疫”一文中提出的公式,失去自由的时间相当于4520547年的生命时间,按11年剩余预期寿命计算,等价为41万多新冠死亡(具体计算见附录)。更有住宅被暴力破坏侵入造成的财产损失和安坐感的丧失,损失更是无计其数。

除了财产的和生命的损失,上海人更大的损失是精神上的。违反宪法、以没经法律正当程序的“防疫”借口,剥夺公民的基本权利,实际上就是对公民人格的污辱。因为权利构成人之所以为人的主要部分,蔑视他们的权利,就是污辱人格。一则视频显示,一个警察对一位女士说,他们要求居民交出钥匙,如果居民不交,他们就不强行“入户消杀”。这个警察被称赞。然而,这是在上海现状下的低标准要求。要求别人交出自家的钥匙,就已经是一种污辱。就如同说“请交出你的权利让我侵犯”。我们看到一个视频显示,一个“防疫”人员在一个家庭住宅内肆无忌惮地向床上家具上墙上喷洒消毒剂,这是一个蔑视别人住宅和财产的举动。而另一个视频更为极端,是一个“防疫”人员向一队行进的人身上喷洒消毒剂。这是完全无视这些作为人的尊严,直接把他们当病毒。更多的视频让我们触目惊心。如警察半夜踹破房门将女居民绑架出去,一位女士被安排在方舱一群男人的床包围之中,她要求调换而被拒绝(视频)。

在过度防疫的滥权的压力下,一些上海居民的道德价值也开始败坏。他们歧视核酸阳性者,一旦发现本楼有一只“羊”,就恶语相向,让他快点离开。一个极端的例子是,一个12岁男孩,在方舱隔离转阴后要回家,结果父亲隔离中,继母不接收;亲生母亲想接收,她所住小区的居民全都反对,堵在小区大门不让进去(深科技,2022)。这固然有不合理政策的因素,但居民们变得如此冷血也是令人震惊的。行政体系,由于处于不受约束权力的环境中,他们的品性败坏就得加个“更”字。首先是说谎。从市政府在封城安排上的欺骗,到警察谎称“紧急状态”将居民从家中绑架出去,从居委会说到酒店隔离将居民们骗到简陋隔离点,到对外宣称“解封”却实际仍在封城。一个视频显示,一个街道的居委会摆拍“解封”视频,遭到一个知道真相的老伯的怒斥。

第二是匿名。他们在采取侵权行动时,从来不报姓名。只有在匿名的情况下,他们更可以对自己的行为不负责任,才能做出许多侵害公民、以致伤天害理的事情来。第三是恶意。这些所谓“防疫”人员的很多行为不是防疫所必需,如杀死居民宠物,殴打居民,在住宅门上贴封条甚至将其钉死,将居民装进笼子,半夜破门将高龄老者绑架出去,等等,他们明知这些作法与“防疫”已不相干,不过是心中恶意的宣泄。第四是制造死循环,而对其结果不负责任。不少所谓“防疫措施”实际上制造了死循环,让人根本不能达到其要求。如致周盛妮护士于死地的核酸要求,就是这样一个死循环。还有一个死循环是健康码变红,既不能回家,也不能住酒店,只能在街上流浪。关键在于,“防疫”管制不可能考虑周全,但一旦出现死循环,在法治社会,就可以援引宪法和基本常识加以处理,如生命第一,回家天经地义等等。而过度防疫情形下,行政体系将权力凌驾于宪法和常识之上,就不可能解决死循环。行政体系就会说,“你自己解决。”而不承担它制造的死循环的责任及其恶果。

第五是践踏家庭价值。过度防疫的权力将人看作是病毒载体,从而不把人看作人,其重要表现是强行将家庭拆开。在疫情一开始就出现了强行将儿童与父母分开隔离的行为(Redian新闻,2022)。它还将九旬老人从家中绑架出去(圣地呀GO,2022),使其失去家庭的温暖和庇护。而家庭是人的生存形式,用暴力将人与家庭分开,就是对人的恶意伤害。第六是炫耀权力。其具体形态就是对公民言辞粗鄙,行为暴戾;较高级形态就是对公民的反抗采取报复式政策,如上海封城之初不少市民对粗暴措施提出改进建议,却遭到进一步将高龄老人也绑架隔离的报复行为,进而又是破门绑架,又是入户消杀,所谓“防疫”措施步步升级,显然没有实际效果,只是为了向公众炫耀滥权而不受惩罚的能力。

炫耀滥权的极致,是防疫政策制定的任意性、多变性和不可预期性。我们在已有的防疫政策中看不到经调查研究、科学论证的成分,许多措施突然出台且明显没有合理性,如全员每天核酸检测,一人阳性全楼方舱隔离,入户消杀,暴力破门,等等,却带有情绪化和报复性的因素,甚至没有政府决策稳健性的外表。又看到一上海官员表态说,它的防疫政策是“压力测试”,更是一句傲慢的、污辱性的话。所谓“压力测试”的对象是上海民众,加压的手段是逐步剥夺、侵犯上海人的权利,“压力测试”的恶果是不少上海人非正常死亡,而一句“压力测试”就将他们作为测试结果而轻描淡写。上海人是你“压力测试”的材料吗?因“压力测试”而死的人是你的成本吗?

经过两个多月的过度防疫折腾,上海人说,他们不怕新冠,却怕天天核酸、强制方舱、整楼迁出集中隔离、入户消杀、半夜破门。看来,奥密克戎的低病死率不足惧,真正令人害怕的是以防御奥密克戎为名义的所谓“防疫”。上海的数据告诉我们,两个多月来,因新冠肺炎没有死亡一个人,但其过度防疫导致的其它原因死亡至少已达206个,加上官方公布的500多例的所谓新冠死亡人数,实则因基础病而死,生命代价如此巨大。经济也遭到重创。4月份,上海汽车销量“清零”。据我用模型模拟,封城期间GDP将为正常水平的5%。而据上海统计局,工业总产值下降61.5%,社会消费品零售总额下降14.2%(不排除有很大水分),这些消费主要靠居民的积蓄,其收入下降甚剧。据报道,4月份上海周边的城市财政收入明显下降,苏州下降49.6%,杭州下降37%,宁波下降36.1%,南京下降54.9%(江榆洁,2022)。GDP下降幅度会更大,上海本地下降更甚。

因而,真正让人恐惧的不是新冠病毒,而是滥权病毒;不是新冠疫情,而是侵权瘟疫。滥权病毒比新冠病毒的毒性大得多,它带来对人的财产、生命、健康和精神的损害远大于奥密克戎,而其传染性也要远大于奥密克戎。奥密克戎的基本传染数是10,而滥权病毒的传染是超距的,只要权力不受约束,只要行政体系可以任意压制舆论、操纵司法,不用人与人之间的接触也可以传染,从而其传染是迅速的。正因为滥权,公民权利普遍受到了侵犯,其损害和危害程度远高于新冠肺炎。这是由滥权病毒引起的侵权瘟疫。

所以,我们的任务是消杀滥权病毒,防范侵权瘟疫。而消杀滥权的最好药物是宪法和法治。这就是真正将权力放到法的下面,用表达自由和公正司法约束行政体系。我们当然还要防范新冠疫情,但我们的方法是,在制定防疫政策时,要求防疫当局事先进行自我违宪审查,凡是违反宪法和法律的政策都不能出台。如果因防疫之必需,实在需要限制部分公民权利,也必须通过听证会听取专家和民众意见,再经立法机关同意。如果在实施防疫措施时有对公民权利的侵犯,公民有权将其情形拍摄下来,并放在网上,行政部门不得压制,并且公民应及时提起对该防疫部门的诉讼。当然首先,要对已经发生的侵权恶性行为及其责任者提起诉讼,将犯罪分子绳之以法,才能最终消除侵权瘟疫。

或有人说,我强调用法治规范防疫的作法不利于防疫,曾有一篇文章说,“若行法治,防疫就不能成功。”这显然是本末倒置,轻重颠倒。法治是一个社会对滥权的免疫系统,一旦废弃法治,权力就到处横行,社会根基就会被颠覆,国将不国,文明颓败;在这时即使所谓“防疫”成功也无补于万一。或又有人说,在防疫中强调法治是“否定党的领导”。怪哉此言。一个政党的意志是由其正当程序集合生成。中共十八届四中全会已经明确提出,要依宪治国,依法治国。目的就是约束权力。其《决议》提出,“一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足,知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。……,必须下大气力加以解决。”“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”难道碰到比流感还轻的疫情就忘了吗?即使在中共党内,这个由中央委员会形成的《决议》难道不比防疫政策更权威,更有法律效力吗?

附录
隔离的社会成本与社会收益的公式如下:
社会成本:隔离人数 × 天数 ≤
社会收益:因隔离减少感染的人数×病死率×(新冠死亡减少的期望寿命)× 365天

尽管上海过度防疫导致民众拥挤排除做核酸检测,聚集在方舱交叉感染,封城前抢购和团购接触导致更多的感染,现在还是假定上海现在的防疫措施减少了一半因患新冠肺炎带来的死亡,即580人。他们的平均寿命在80岁以上,超过我国人均预期寿命。然而不管怎样,我们采用11年为因新冠死亡而减少的预期寿命。假定上海2750万人被封在家里60天。代入上式。
社会成本:2750万人×60天=1650000000天
社会收益:580人×11×365=2328700天
社会成本 〉〉社会收益,明显不值得。
1650000000天/365天=4520547年
即总共4520547年的生命时间,除以11年,得等价的新冠死亡数410959,远高于580。

参考文献
Redian新闻,““救救孩子”:上海新冠疫情阳性婴幼儿与父母强制分离引争议”,《Redian新闻》,2022年4月5日。
北京日报,“北京延庆‘大白’山巅徒步10公里,只为核酸采样‘一个都不能少’”,《北京日报》,2022年5月9日。
财新网,“辽宁丹东:若无法正常开锁入户消杀,由专业人员技术开锁入户”,《财新网》,2022年5月13日。
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独立视点6,“天下奇观:一男子被封在摩托车上,安全帽、手臂被贴封条”,《独立视点6》,2022年4月20 日。
黑柳丁,“上海瑞士卷事件,视频拍摄人被拘留5日!”,《中国数字时代》,2022年5月16日。
胡锡进,“农民需要春耕春管却下不了地,这不是国家的抗疫政策”,《胡锡进观察》, 2022年5月16日。
江榆洁,“长三角及全国重点城市4月财政收入锐减,为何?”《创客公社》,2022年5月16日。
将爷,“上海孕妇低价买鸡蛋分邻居被逼写保证书:权力幻觉导致人性异变”,《 人格志》,2022年5月10日。
陆火Media,“73岁偏瘫老人转运途中死亡:还要让多少生命成为‘最小的成本’?”《腾讯新闻》,2022年4月22 日。
平安库伦,“擅自撕毁封条,三名司机、乘客被库伦警方处罚!”,《平安库伦》,2022年4月12日。
深科技,“上海这件事太可耻了”,《深科技》, 2022年5月16日。
圣地呀GO,“94岁的阿婆、93岁的教授夫妇、92岁的瘫痪夫妇…都被拉去了方舱”,《圣地呀GO》,2022年4月20日。

盛洪,“几种防疫模式的模拟比较”,《盛洪教授》,2022年5月5日。
小燃视频Video,“青海人怎么做核酸?一望无际的大沙漠,网友:做出西天取经的感觉,旅游,地域奇趣,好看视频”,《活力创作者》,2022年5月16日。
野墙说,“青海大白走上四千米雪原进行核酸检测,并进行病毒消杀。”《野墙说》,2022年5月15日。
翟永存,“虹口区入户消杀电话录音,当事人获满意答复”,《记者观察》,2022年5月10日。
张作风,“‘上海疫情为什么居高不下?’ 90岁知名传染病专家给学生张作风教授‘出考题’”,《深究科学》,2022年4月27日。
中国砂石网,“一货车驾驶室被贴满封条!网友:林正英抓僵尸都没这么多!上海、吉林、广东等13省市出最新规定……”《中国砂石网》,2022年4月11日。

【横议】“清零”迷误(+按)|盛洪

盛按:近传李兰娟院士说,“新冠要回归到乙类传染病管理”,引起一片赞扬。新冠本来就被定为乙类传染病,这尽人皆知,“按甲类管理”才没有合法性。她这话引起关注,不是因为她是院士,而是回归常识看来很难。回头看乙类传染病,每年《卫生年鉴》都有记录,说明它们从来没有被“清零”。所以唯独新冠要“清零”是奇怪的逻辑。实际上,按照现在的数据,新冠应调低为丙类传染病。然而现在的过度防疫却背道而驰。在海南,万宁当局公然以“防疫”为名,非法征用日岛所有住宅和酒店;在江西,信江当局对核酸阴性的参加葬礼的村民加以处罚;在重庆,当局将所有人的“渝康码”变橙色,变相强制要求所有居民在半夜进行核酸检测。这些作法表明,它们离常识越来越远。(2022年8月24日)

最近看到所谓“清零”与“共存”的争论,觉得其中有很大程度是概念上的混乱。所谓“清零”是防控病毒传播的一种方法,其目的是完全消灭病毒,实现保护人的生命的目的。显然,“清零”是为了保护生命。保护生命是人类社会的基本目标,也就是公共机构的基本目标。然而由“清零”而消灭病毒只是保护生命的一部分。新冠之外,还有成百上千的疾病也在威胁生命,而且许多疾病的严重性远高于新冠。疾病之外,还有其它对生命的威胁,飞机事故,公路事故,暴力犯罪,自然灾害,……,还有饥饿。各种直接的生命威胁之外,还有间接的生命威胁,如失业,破产,恐惧,导致无法支撑日常生活,带来生命损失。在生命威胁之外,还有对健康的损害,对人格尊严的污辱,对人身自由的限制,避免这些损失都是在一个社会的综合目标之中的。

所以“清零”只是社会最高目标的一个局部的、阶段性的和技术性的目标。它不能因其最终是保护生命的,就说成是保护生命的全部内容,就将其作为替代甚至凌驾于其它保护生命目标之上的目标。如果这样,就可能反过来,用别的生命代价来减少新冠带来的生命损失。而生命都是一样的,并不因为新冠而更加金贵。保护生命作为基本目标,被包括在宪法之中。从概念层次上,宪法原则是大概念,防疫是小概念,“清零”是更小的概念,“清零”包含了实现宪法原则的具体目标,但并不因此就等价于宪法原则。我们最近看到有些地方喊出“把疫情防控作为当前压倒一切的政治任务”,就等于说“疫情防控”可以“压倒”宪法原则,“压倒”公民权利,“压倒”避免其它原因的生命损失,“压倒”社会综合目标。这就变成了一个恐怖的错误,用局部的、阶段性的和技术性的目标否定宪法原则。

有些批评说“清零”模式是“刻舟求剑”,意思是不因情形变化——因奥密克戎毒株的出现,其传染性增强带来防疫成本的急剧上升,其毒性降低又导致防疫收益的明显减少——而调整;另一个形容它的成语是“郑人买履”。一个郑国人为了买鞋用绳子量了脚的尺寸,到了市场忘了带那根绳子,又回家去取,他相信那根绳子甚于他的脚,遭世人耻笑。意思是说,用一个替代性指标代表本原的目标,反过来否定本原目标。本来一个社会的目的是保护生命,避免所有对生命的威胁,它凝练地表达在宪法之中,但对特定疾病在特定时期进行防治,却把这种特定的措施看作最高目的,竟忘了它所从属和服务的更高目标——人的生命和人的所有权利和利益;最后竟致否定这个更高目标。

“清零”是这种防疫中的特定模式,是众多可选择的模式之一,将“清零”等价于唯一的防疫模式,又作为“压倒一切”的任务,相当于又作了一次概念的偷换。这就相当于将“清零”模式凌驾于宪法。最近看到一篇文章,将这种模式说成是“国本”(热点,2022),就是一个用“清零”偷换掉宪法原则的例子。顾名思义,“国本”就是国家之根本,它应是指一国的基本宪法原则,而不可能是任何一种特定的防疫模式。将“清零”模式说成是“国本”,就是以“清零”为名义否定“国本”,就是否定宪法规定的公民权利,包括人身自由,表达自由,生命安全,通讯自由,住宅权利,财产权利,享受公正司法的权利,批评政府的权利,等等。而其中表达自由和公正司法是宪法的两大支柱。以“防疫”为名损毁“国本”,才会在上海出现关闭急诊致人死亡(柳絮,知灼,2022),大面积关闭社区限制人身自由,侵入公民住宅(视频),谎称公民核酸阳性非法绑架至方仓(音频),谎称“紧急状态”拘捕公民(视频),杀死居民宠物,等等滥用公权违反宪法、侵犯权利的犯罪行为。

当然,说“清零”是一种防疫模式,是说这个模式是可以讨论的。应该说,“清零”是防疫模式中的极限。因为零就是病毒存在的最低限,也是人的努力的最高限。而我们知道,一旦一种事物接近极限,其成本就会急剧上升,以致一般而言,只能无限接近这个极限,而永远不可能达到。防控传染病措施的关键,是减少人与人之间的接触。随着限制接触行为种类的增多,接触次数和频率会减少,传染数量和速度就会下降,但减少的速率也会下降。而随着接触次数和频率的减少,经济会以更快的速度下降。而当限制接触行为种类趋向那些更为必需的接触行为时就会出现问题。所谓“更为必需”意味着不如此接触,就会造成较大的损失,以致生命损失。

“清零”模式就是要禁止所有人与人的接触,并不区分是否必要;因为要做到极端,这样的区分就没有意义。本来,我们可以将人的接触行为分为,无目的闲逛,非必要交往,一般交往,亲友聚会,休闲娱乐,日常交易,正常工作和学习,运输快递,正常看病,急病就诊,重病护理,等等,从非必要到必要逐渐加强。如果防疫管制不走向极端,而是停留在接触必要性的一定程度上,如停留在“日常交易”之前,就可以既很大程度地抑制病毒传播,又能保证日常生活和工作。如果没有这些必要等级区别,而是极端地禁止所有的人与人的接触,必然带来生命损失和对日常生活的严重破坏。在这时,为了避免新冠的生命损失,就会带来千百倍的别的生命损失,就如今天的上海一样,自今年3月以来没有人因新冠死亡,但有具体信息的其他生命损失已经至少有十几例了。这种“防疫”的成本就是无限大。

图1 限制接触行为种类的生命代价示意图

其实,人类历史上,从来没有通过短期“清零”而消灭的传染病。2003年非典肺炎病毒在防疫了几个月至一年后消失了,并不是中国的“清零”模式的结果,而是突然地不知去向。之所以有这个结论,是因为非典病毒不仅在中国消失了,而且在世界范围消失了。中国“清零”模式不可能单独成功,因为病毒已经传播到了全世界,如果病毒不在全世界消失,迟早还会传回到中国来。而当时世界上的其它国家,没有采取清零模式的。但是,似乎这个结果被误认为是“清零”模式的成功,被作为这次新冠防疫的成功先例。

视野再宽一些,人类面临的许多疾病和灾难,没有一样是靠短期“清零”克服的。天花的消失是牛痘疫苗的功劳;鼠疫靠个人卫生和隔离水手结束其传染。如果要对飞机事故和公路事故“清零”,最好的方法是取消飞机飞行,关闭高速公路,但没有一个国家这样做。人类社会的方法是容忍这些事故以一个小的概率出现。因为人们知道,飞机和汽车为人们带来了极大的便利,权衡事故造成的损失和停止使用飞机汽车造成的损失,还是两害相权取其轻。即使这样,任何一个个人在坐飞机或开车上高速公路之前都可以自由选择,他是要绝对“清零”的安全呢,还是要飞机汽车的便利。这是个人选择,不妨碍别人的选择。

因而,“清零”模式没有历史成功经验作为基础,没有社会的其它安排为之参照。由于越接近“清零”,社会成本越高,越会伤害公民的权利和利益,在他们的判断中越不可接受,从而极端“清零”模式必然不会得到民众的自愿支持,必然要依赖于强制性手段,从而依赖于行政体系。然而在《宪法》中,这些强制性手段是被禁止使用的,行政部门的权限也被限制在提供常规公共物品方面。实在需要临时使用强制手段的,在社会层面,应经立法机关同意;在个案层次,应向法院申请。而在“清零”“压倒”宪法的上海,我们看到警察口头以“上级的命令”强制要求一对核酸阴性的夫妻离家去方仓(音频);一个警察谎称一个老年妇女违反了不存在的“紧急状态法”,强行把她带离(视频);一群身穿红马甲自称是“志愿者”的人,强行闯进一居民的家中(视频),一个教授在下楼拿团购物资时遭到殴打。上海公民的人身自由,住宅权和人格尊严受到严重侵犯。

然而,“清零”模式只是高喊要“清零”,实际上实现不了“清零”。大陆中国现在的情况证明了这一点。从2020年开始到现在两年多的时间,病毒在大陆中国一直没有被“清零”。自2020年4月第一波疫情高峰过后,时不时会出现一些病例。出现比较大的疫情并且封城的地区有瑞丽,额济纳,西安,长春,深圳,等等,以区、社区为单位的封闭更是此起彼伏,直到这次上海出现的又一高峰。在最初,官员们不承认大陆中国本土还会出现病例,将这些新出现的病例归咎为“海外输入”病例,并说由海外输入的冷冻食品上有病毒。但证据实在难找,最后不得不承认有“本土病例”。这些本土病例占新增病例的绝大部分,这正说明“清零”模式本身存在致命缺陷,使之不能实现其目标。

图2  大陆中国每日新增新冠病例(2020年1月22日~2022年3月12日)

图3  大陆中国每日新增本土病例(2022年1月15日~4月10日)

这个致命缺陷就是“清零”模式所必然依赖的行政系统。我在2020年3月发表的“为什么越界的行政行为会恶化疫情”一文中说,行政体系“是一个靠人与人的聚集运作的体系”。行政人员 “接触频率很高,且是持续性重复接触。在行政体系对公民采取强制手段时,经常会肢体接触……。再者,行政机构的聚集包括上下级之间的聚集……。这又形成一个病毒扩散的网状通道”(盛洪,2020b)。这次防疫中的大量事实支持这一判断。在一个视频中,我们看到一队“防疫人员”径直地往小区里走,并不能拿出核酸证明。上海浦东疾控中心的朱渭萍医师也警告说,“一些大白也可能成为传播链的一环。”(汪诘,2022)。而这些人却是执行强制居民核酸检测,强制离家隔离的主要人员。

而在“清零”模式下,一旦行政体系自己出现了核酸阳性,它倾向于隐瞒不报。各级政府说谎话、隐瞒真相已经是一个习惯。去年夏天郑州市政府就是在众目睽睽之下,隐瞒了三分之一的雨灾死难者(贵阳晚报,2022)。由于行政体系缺少监督,隐瞒不报的病例也就不会按要求执行隔离。行政级别越高,他们的行为越不受约束。据说南京一杨姓退休副厅级官员被测出阳性,他发了脾气就离开了隔离酒店,他居住的小区却遭封闭(《南京零距离》,2022)。可以想见更有权势的行政官员更不会遵守他们对民众的隔离要求。因此,各地神奇出现的“本土病例”很有可能是这个行政体系传染的。但由于各级政府控制网络舆论,监视民众的发言,一旦有泄露出来的消息就删贴或打压发贴人,使得信息并不能让外界所知,才会出现不知道“本土病例”从何而来的情况。为了找理由,行政体系把病毒传播渠道描绘得离奇古怪,甚至海外寄入的邮件也被宣称有病毒。

用行政手段“清零”的具体措施,全员核酸,阳性者及密接者离家集中隔离,停止商业物流体系由行政体系分配物资等,又造成更多的人的聚集和接触,加快了病毒的传播。例如我们在上海等大城市看到的,成千上万的民众人挤人地排队做核酸,众多居民坐在大巴里向饭店或方仓转移,在方仓中挤在一起抢食物,在小区团购中互相接触等等,这种情形只有在行政体系组织防疫时才会出现。而如果不关闭市场和限制居民的日常活动,这些现象本不会出现。如在美国,核酸阳性只需在家隔离七天。许多欧美国家并不关闭市场。而在上海和许多大城市,人们完全有条件在家隔离,却被迫到方仓隔离,既带来极大不方便,又占用更多公共资源,还有在转移过程中和在方仓中交叉感染的危险。市场中购买东西与别人的接触是偶然的、非重复的,但行政体系下的分配则是聚集的和重复的。

“清零”虽然在短期内不可能,却可以作为努力方向。“取乎其上,得乎其中。”虽然“躺平”也是一种防疫模式,然而对“清零”模式的批评并不必然导致躺平。消灭病毒究竟是人类的理想,只是当我们知道我们不可能在短期内清零时,我们可以考虑在适宜的成本下,尽量地减少病毒,却可能趋向零。我在2020年写的“抗击新冠的适宜目标是把基本传染数降至一以下”一文中提到,人类社会可以保留必不可少的接触,将接触频率减少到原来的1/4,进而将基本传染数(R0)降到一以下,即每一个感染者只能传染一个以下的人,就可以使病毒逐渐减少,以致最后消亡(盛洪,2020)。不需要禁止所有接触行为。所以可以朝着“清零”方向,逐步减少对活动的限制,使病毒趋向零。

尽管“清零”模式不可能实现其目的,并且要付出巨大的生命代价和社会成本,遭到不少批评,但为之的辩护却拿之与“躺平”做比较(热点,2022)。虽然完全放开防疫管制有其合理的逻辑,但也只是防疫模式中的另一个极端。在两个极端之间,还有很多中间状态。然而“清零”模式的辩护者却无视这些中间状态,拿极端的放开做比较,却用来证明“清零”的极端措施一个也不能取消,它们包括“关闭超市”,“停止所有工作”,“全员核酸”,“离家集中隔离”,“封闭小区和楼宇”,“关闭医院及其急诊”,“禁止私家车通行”等等,它们被作为“清零”模式的外在标志,如果有谁提出松动一些的建议,也一概不予接受。所谓“清零”与“共存”之争实际上抹杀了众多中间的选择。于是,概念又进行了一次偷换,将“全员核酸”,“封闭小区”和“离家集中隔离”等作为“清零”模式的标志性动作,以替代和否定宪法原则。

当成功地用“清零”偷换宪法,又将行政强制措施等同于“清零”模式,这一模式也就被僵化,形成了固定的利益集团,这包括行政滥权集团和商业垄断集团。它们倾向于继续“清零”,从而会从各个角度为之辩护。在那篇辩护文章中,作者用“中国奥密克戎的病死率是流感病死率0.0007%的18倍”(热点,2022)来吓人,实际上将两者相乘也就是0.012%;而据《中国卫生健康统计年鉴2018》的已有数据,大陆中国的流感病死率约0.014%。实际上,我们还有理由怀疑年鉴中的数据偏低,中疾控的一个文件表明,大陆中国的流感死亡人数每年约8.8万人(素面虎,2022)。更重要的是要承认,这与疫情之初的4%病死率是天壤之别。如果说,中疾控中心鼓吹“清零”(观察者网,2022)是从部门视角出发,不太关心与新冠防疫平行且争夺资源的社会其它方面的损失,它完全忽视其它疾病带来的生命损失,就不在情理之中了。

为“清零”辩护的文章又“技巧”地说,就连那些要 “躺平”的欧洲国家也在宣布放开以后,又要“匆忙宣布封国”(热点,2022),故意混淆大陆中国与这些国家防疫模式的根本区别。欧洲国家的所谓“封国”、“封城”,是指暂时切断一国或一城与他国、他城的联系,关闭一些大型娱乐中心,并不关闭市场,也不封闭小区,最强的作法是进入饭馆等公共服务区域需要疫苗证明;而大陆中国的“封城”则是指封闭城里的所有小区,关闭所有市场,禁止所有车辆通行,停止所有工作,并派大量“大白”强制性守在所有小区外面实行封锁。这是根本不同的。最关键的区别是,欧洲国家是在宪法框架内的防疫,大陆中国的防疫完全无视宪法的存在。用欧洲国家想调整得紧一点来为极端的“清零”模式辩护,是利用“封城”一词的歧义进行混淆视听的诡辩。

该文章又用大陆中国前两年的经济成绩为现在的“清零”模式辩护(热点,2022)。然而,就算这些数据没有水分,也不能用以前的数据为当下直观错误的政策辩护。这只不过透露了大陆中国以往的成绩可以用来承受错误的心态。更何况,经过这两年,大陆中国的防疫措施已经有了很大改变。对人们的核酸检测范围不断扩大,动不动就进行全城全员核酸检测;进行隔离的标准也在不断扩展,“密接者”的概念从一米以内扩大到了800米或者“一座建筑”,隔离时间从14天延长到21天、27天,以致更长;出入省际、进入一些场所所需证明在不断增加,从健康码、行程码、核酸证明到疫苗证明。人们的人身自由范围在不断缩小。而由于大陆中国行政体系的特性,以“防疫”为名义的限制具有棘轮效应,只会层层加码,不会减码,因为各级政府官员害怕,在防疫“压倒一切”时,减少管制就会受到追究。

各地政府又是普遍存在的行政滥权集团。它们本是宪法设立的用于向公民提供公共服务的机构。然而在大陆中国的现状下,它们只把自己看作是上级机关的工具。如果它们依宪法而行,就得兼顾防疫与其它保护生命和权利的目标,然而它们“只知有上级,不知有宪法”,对于上级当下关注的事情,哪怕只是偶然提了一下,它们就会全力去关注,加码去执行,而不顾其它社会目标。既然“清零”是一个单边极限,它们的力量就会只用于向一个方向使,而不管这样作会带来怎样的社会成本。而在另一个方向,公民权利的方向,由于它们的权力不受约束,它们就可以毫无顾忌地侵犯,而不用担心受到惩罚。于是,到了各地方政府这里,“清零”措施就变成了自我生长的挤压公民权利的侵犯过程。

一个理论上的中央政府的义务是执行宪法,它应有从宪法角度的全局视野,而不应局限于某一单项目标。对于个别部门的部门导向,它应有清楚的警惕,而不应被这些部门及地方政府所绑架,将自己矮化为局部机构。然而这种“清零”模式通过偷换概念的变换,使得其成功地替代 宪法,用部门视野替代了全局视野。于是宪法就处于没有人守护的状态。而“清零”模式就与某些政策制定者捆绑在一起了。“清零”模式的成败就成了他们的成败。这使得他们认为“清零”只能成功,而目前所显现的败象并非是模式本身的问题,而是做得还不够。于是已经很极端的“清零”措施又被推向更加的极端,即使已出现重大恶果也不能改变和调整,宪法和法律不能通行。这就是目前上海恶果的原因。

不过,既然“清零”模式的问题是哲学上的,除非病毒自行消失,它就注定不能成功。更有可能的是,这波上海疫情造成巨大伤害以后,疫情不但没有被扑灭,反而还继续发展扩大。这会进一步证明“清零”模式是错误的;而用“清零”模式偷换、替代或否定宪法原则,造成其它生命损失和利益受损,则是更为严重的错误。当局可能会觉得,可以用压制真相和控制舆论的方法掩盖这种错误的后果,然后人为制造“清零”的成功。然而,在当今世界,完全的掩盖是不可能的。在大陆中国境内不可能,因为防疫使每一个人都成为当事人,他们不可能听信与感受不符的扭曲信息。在境外就更不可能。人们不会只凭单项就判断综合结果。本来防疫只是社会各种目标中的一种,防疫也不是什么“国本之争”,防疫模式即使有些成绩也谈不上什么竞争的胜利,更何况这一“清零”模式带来的生命损失远超出防疫避免的生命损失,又造成了宪法的废弃,更谈不上防疫胜利。因而,固执地坚持“清零”模式也没有什么政治意义。

本文梳理了“清零”经过怎样的概念变换,成为替代甚至否定宪法的概念“压倒一切”。而一个社会的综合目标,一个国家的“国本”是保证全体国民的权利和利益不受侵犯的根本性的价值。从宪法出发,一个理论上的政府才可能综合考虑社会目标之间的平衡,才会更多地让市场和民间自治发挥类似自发秩序的作用,更有效地为公民提供商品、服务和安全,而不致顾此失彼。而用“清零”替代宪法,就是用局部凌驾全局,用单项替代综合,用部门矮化理论上的政府,不可能不造成重大灾难。因而,正本清源,放弃无法实现、且成本巨大的短期“清零”模式,回归宪法,让公民意愿与防疫政策之间形成一个使各种生命损失最小化的均衡,才能渡过这次本不该有的上海疫情危机,才能使大陆中国社会赢得这次防疫的胜利。从长远看,大陆中国才能逐步走向可预期的、权利受到保障的社会。

参考文献

《南京零距离》,2022年3月29日。

观察者网,“中疾控:奥密克戎病死率远高于流感”,《观察者网》,2022年4月6日。

贵阳晚报,“死亡失踪380人,其中瞒报139人!郑州暴雨调查报告公布”,《人民资讯》,2022年1月22日。

柳絮,知灼,“女护士去世后,上海的政策调了”,《法度Law》,2022年3月26日。

热点,“上海防疫,背后的国本之争”,《Redian新闻 ∙ 时事新闻》,2022年4月11日。

盛洪,“抗击新冠的适宜目标是将基本传染数降至1以下”,《盛洪教授》,2020年4月23日。

盛洪,“为什么越界的行政行为会恶化疫情?”《盛洪教授》,2020年3月6日(2020b)。

素面虎,“中疾控公开文件:中国每年流感死亡8.8万人”,《观察者网》,2022年4月14日。

汪诘,“紧急授权发表:上海浦东疾控朱医生再次发声,对全市大白的工作建议”,《科学有故事》,2022年4月13日。

2022年4月15日于五木书斋

The property robbed is not property, but criminal evidence / Sheng Hong

It is said that all the assets of Dawu group worth about 7 billion yuan were “auctioned” at a surprisingly low price of 686.1 million. I can feel the heartache of Dawu people, but I advise Dawu people not to do so.

The real fear should be the bid winner who seem to have taken a great advantage, Baoding Ruixi Technology Co., Ltd. and its individual members . This is because it is an illegal transaction. First, the agent of the auction is illegal. The assets belong to Dawu group, and only Dawu group has the right to auction. Secondly, the auction process does not comply with legal transaction procedures. First, the appraisal company “entrusted” by the illegal subject obviously maliciously underestimates the assets; Then, those who intend to bid can not enter without obstacles. I heard that many people who intend to enter retreat after being threatened; Finally, there is no bidding in the auction process. For a legal transaction, one condition is not to restrict the free entry of traders, and the other is to have competition. So this is an illegal transaction.

Since it is illegal, the so-called “Baoding Ruixi Technology Co., Ltd.” has not legally obtained the property right of Dawu group; And this so-called “buying” process is the process of snatching. If it is robbery, it is a crime, and what can be used for conviction is the robbed assets. Therefore, for Baoding Ruixi Technology Co., Ltd., the Dawu assets it obtained are not property, but criminal evidence. If it is a crime, the first snatcher is the court that auctioned the Dawu assets; This “auction” is just a process of selling stolen goods.

The difference is that ordinary criminals only carry out such criminal activities in private, but the act of plundering Dawu is in broad daylight, and there are legal documents and transaction process as criminal records. If one day the crime is to be liquidated, the evidence is ready-made. If criminals are not afraid, they must mistakenly think that power is always higher than law. In fact, power is short and the Tao is eternal.

Rererence
Sheng Hong,”Due process of law on the Dawu incident”, forget talk Hill study, December 3, 2020

【横议】抢来的财产不是财产,而是罪证|盛洪

听说大午集团约值70亿元的全部资产被以奇低价格6.861亿被“拍卖”。我能体会到大午人的痛心疾首,但我劝大午人不必如此。

真正应该恐惧的,应该是看来占了很大便宜的中标者“保定芮溪科技有限公司”及其个人成员。这是因为,这是一场非法的交易。首先是拍卖的主体是非法的。资产是大午集团的,只有大午集团才有权拍卖。其次拍卖过程不符合合法交易程序。先是非法的主体“委托”的评估公司明显恶意低评资产;然后是有意竞拍者并不能无障碍地进入,听说不少有意进入者受到威胁后退却;最后是拍卖过程没有竞价。而一个合法的交易,一是不能限制交易者自由进入,二是要有竞争。所以这是一个非法交易。

既然非法,这个所谓“保定芮溪科技有限公司”就没有合法取得大午集团的产权;并且这个所谓“购买”过程就是抢夺过程。如果是抢夺,就是犯罪,而可以用来定罪的,就是抢夺来的资产。所以对于这个“保定芮溪科技有限公司”来说,它获得的大午资产就不是财产,而是罪证。如果是罪,第一个抢夺者就是那个拍卖大午资产的法院;这个“拍卖”只是个销赃过程。

区别在于,一般的罪犯只是私下进行这样的犯罪活动,这次掠夺大午的行为却在光天化日之下,并且有法律文件和交易过程作为犯罪记录。如果有一天这个犯罪要被清算,罪证是现成的。如果罪犯不恐惧,那一定是误以为权永远大于法。其实权力短暂,天道永恒。

参考文献

盛洪,“关于大午事件的法律正当程序”,《Forget-talk Hill Study》,2020年12月3日。

【横议】赛场小天地,天地大赛场|盛洪

俗话说,“戏台小天地,天地大戏台”,改一下,叫作“赛场小天地,天地大赛场”。记得多年前(1997年)我与也夫和老邓等人一起参加了一次有关足球的座谈会,我在网上找到了该会议的发言记录。我当时说,中国队的“基本毛病没有变,不负责任,推卸责任。表面上很卖力气,实际上是互相推卸责任。”这和现在各级官员的表现何其相似。他们有共同的机制,也就有相似的行为。这次中国男足惨败于越南队,有人说“谢谢”。因为这给整个中国社会敲响了警钟。这很有道理。因为中国足球队与中国大陆的许多其它方面是同构的,犯着同样的系统性错误。中国男足的惨败只不过是一个先兆,一个预警。

为什么说在中国足球队身上发生的事情就是中国大陆普遍存在、但被掩盖的事情呢?这是因为,中国足球队缺少两个条件,致使弊端显露出来。一个是中国足球队没有自带裁判,一个是它没有独家转播权。如果有,我敢断定,它一定“大获全胜”。只可惜,在世界杯预选赛的赛场上,裁判是国际裁判,转播权是开放的。而在中国大陆的许多地方,它们是拥有这两个条件的。一个是运动员兼裁判(滥用司法的实际能力),一个是对舆论的操控。所以我们有理由猜测,许多地方都有不亚于国足惨败的事件被司法不公和信息操控掩盖了。

关于对舆论的操控。例如在郑州雨灾这个全国瞩目的事件上,郑州政府还利用其对舆论的操控,将死亡人数瞒报了多达三分之一(国务院灾害调查组,2022);当徐州丰县被狗链锁住的八孩母亲事件曝光后,丰县宣传部立刻出来说该女子与董某是领证结婚,“不存在拐卖行为”(《新京报》,2022)。据说一个自称是八孩母亲“长子”的人通过警察要求“作家西原秋”删除相关照片和视频(丁画梦,2022)。另传该村已被封锁。西安封城期间,西安政府给市民发短信,公然威胁他们“不允许发各种疫情期间小道消息,……尤其是负面新闻”,否则就封群(糙哥,2022)。这几件事还都是被全国关注的事件,当地政府竟敢违反宪法用暴力威胁控制舆论,独家给出伪造的信息,其它不太受舆论关注的事情恐怕就被它们完全封锁了真相。

关于滥用司法的能力。近几年发生许多起地方政府大规模的非法强拆事件,严重侵犯了公民的宪法权利,包括夜间非法侵袭居民社区,非法限制居民人身自由,非法打伤居民,非法损毁他们的住宅和财产,当受害者提起行政诉讼或行政复议时,受到当地政府直接控制的法院绝大多数是不受理的(盛洪,2020);公民正当维权的行为反而被指“聚众扰乱公共秩序”(盛洪,2021)。更严重的是一些民营企业,因产权遭到当地国有企业侵犯,当地政府出动警力偏袒一方,该民企到执法机构请愿,竟被地方政府滥用司法反诬入罪(盛洪,2020b)。而在法庭审判时,法官并没有遵循法律正当程序,无视当事人和辩方律师的举证(伍雷,2021),而是按政法委事先决定判刑。

关于“运动员兼裁判”和“操控舆论”,正式的说法是不遵循两项宪法原则。一是自由表达的权利(35条),一是法院要独立审判(126条)。在诸项宪法原则中,这两项尤为重要。因为只有自由表达,才能揭露违反宪法的罪恶,才有可能保护其它宪法权利;只有存在中立的公正的司法体系,才能遏制滥用公权的行为,宪法才有真正落实。因而,如果中国大陆落实了宪法,表达自由得到保护,公正司法得到保证,现有体制机制的弊端很快就会败露,也才有可能加以纠正。

从这个角度看,相比而言,足球比赛比中国大陆的其它方面要好得多。因为它是在众目睽睽之下进行的,并被电视放大和传播,所以是比较透明的;其裁判是由国际足联裁判委员会投票决定,不会与参赛的任何一方有关系,所以是中立的。在公正司法和自由表达的条件下,球队比赛的胜负大致反映了它们的优劣。因而,中国足球队的惨败正反映了它背后的机制问题。问题暴露出来,才有可能解决。而足球作为一种对抗运动,是对复杂的社会规则的简化模拟,因而也会将类似的社会问题简洁明白地显现出来,从而为解决社会问题带来可能。

而缺少信息透明和司法公正条件的中国大陆许多机构和领域,正是因为它们的机制弊端因操控舆论和司法不公而被扭曲和掩盖,反而有很大的错觉,认为它们这样做是对的,至少是不受惩罚的,进而错上加错。近些年来,我们发现一些行政官员的行为愈发邪恶,他们的观念愈发恶意,以致有“一百种手段‘刑事’”上访者的叫嚣,就是压制自由表达和司法不公的累积结果。因而,中国足球队的惨败对全社会的警示,虽然包括各个方面,最主要的是警示中国大陆还不具备显现足球惨败的条件,自由表达和公正司法。这正是宪法秩序的两大支柱。没有这两大支柱,实际存在、但我们现在看不到的,是科技的停滞,教育的毒化,经济的衰退,公民权利的惨败,……以致宪法的惨败。宪法不能行于神州,即是天道不存于华夏,中国安在?

参考文献

《新京报》,“江苏丰县回应“生育八孩女子”情况:成立联合调查组全面调查”,2022年1月28日。

糙哥,“疫情复燃,西安防疫模式会在全国推广吗?”,微信公号《 一慈苇航》,2022年1月6日。

丁画梦,“闭嘴?!你也可能是下一个狗链女!”《园丁梦话》,2022年2月5日。

国务院灾害调查组,《河南郑州“7·20”特大暴雨灾害调查报告》,2022年1月。

盛洪,“关于大午事件的法律正当程序”,《盛洪教授》,2021b年10月22日。

盛洪,“让非法强拆畏惧法治”之“盛按”,《盛洪教授》,2021年6月2日。

盛洪,“走向邪恶的路都是非法的”,《盛洪教授》,2020年9月5日。

伍雷,“大午案第二日庭审简报”,《微信朋友圈》,2021年7月16日。

【洪范】宪法为什么重要?|盛洪

盛按:听说12月4日是“宪法日”。我想最好的庆祝方式是遵循宪法,而“遵循宪法”最好的方式是不违反宪法,“不违反宪法”最好的方法是惩罚违反宪法的行为。

宪法为什么重要?

—— 2011年4月7日在中国政法大学的演讲

盛 洪

谢谢华庆,谢谢准律师协会的邀请,让我非常荣幸地再次来到中国政法大学,我上次来是2000年,已经是十多年前了,那时在座的大概还是小学生。我不知道为什么会隔这么长时间。无论如何,这次是一个非常宝贵的机会。

我个人其实和法学院还是有点渊源,虽然我是学经济学的。我有幸曾在芝加哥大学法学院度过半年时间,和科斯教授一起讨论问题,度过一段非常宝贵的时间。大家知道他是法和经济学,和新制度经济学的创始人。今天鉴于我听说同学们刚刚步入大学,我不会讲太深的东西。但我觉得我要讲的是非常重要的东西。一方面这个学问很重要,一方面这个学问在中国大陆的大学中还没有得到充分的表达。如果得不到表达,会出现很多错误,我就从这些错误开始说。

“宪政”这个词非常大。刚才我们也看到了,主办方的同学做了很多功课,介绍了很多有关宪政的概念。这些概念实际上是我们日常生活中经常能见到的概念。只是我们以为它们离我们很远,其实并不远。

举一个例子:两会期间,开记者招待会的时候,记者问住建部长姜伟新一个问题:在北京等大城市实施了一个叫作“限购令”的新政策,就是说外地人不能购买本地的房屋;在北京买房必须要有北京的户口,外地人必须住满5年以上,还要有各种证明。其实这是一种歧视,将全体中国人加以区别对待,于是批评的声音就出来了。记者就问,“限购”是不是一种户籍歧视?而住建部长姜伟新是一个非常有才干的行政官员,他非常聪明。在他看来他的回答可能是一种非常雄辩的回答。他说:不合理的事情特别多。你要能想出一个完全没有任何副作用的方案,我用您的。

这句话大错。错在哪呢?为什么说这句话有宪政错误呢?我做个比喻,也是一个非常简单的一问一答。有人问:你为什么偷别人的东西?回答:我要帮助穷人,虽然手段不见得很合理,但是哪有没有代价的事情啊?住建部长说我是为了平抑房价,所以想了这样一个方法使只有较少的人能买,这样房价不就不上去了吗。实际上这样的平抑房价的措施是一种行政目标,但是从经济学家的角度上看,并不是房价真正地被平抑下去了,只是直接干预了它的需求。这类似于,你不要让河水的水面那么高,于是在上游建一个坝,把河水拦下来,底下的水面就下去了。但其实并没有从根本上解决问题,因为上游还积蓄着大量的水。这会越积越多,直到有一天把大坝冲垮。我不说这个政策性目标,只说这个目标本身。这个目标涉及到价格,但这个目标违反了一个更根本的原则,这就是“人生而在权利上平等”的原则,他们在中国这块土地上是平等的。这个原则更为基础。姜伟新的错就在于,他认为为了一个行政政策性目标,可以做一些违反最基本原则的事情。那么这就是大错,就类似于“帮助穷人可以偷”的比喻一样,这两者几乎是等价的。

我们的组织者做了大量的功课,引用了很多西方的宪政资源。但是,宪政是不是那么大,宪政是不是那么远?其实都不是。它是一个非常一般的概念。我后面还会讲,“宪政”并不都是西方泊来的概念,它就是“基本原则”的意思。在中国,很多学者都讨论过中国的宪政,宪政的渊源,宪政的资源问题。比如说梁漱溟先生说过,中国是有自己的宪法的,只不过是不成文的宪法,孔孟儒学就是中国的不成文宪法。这是中国在相当长时间里在世界各文明中走在前列的非常重要的原因。还有另一个学者叫杜刚建,他也在研究中国的宪政传统,说在中文中,“宪”是在“法”之上,是比“法”更高的概念,具有统邦国、治朝政、彰善恶和治法律的功效。仁义礼智信则是传统中国的宪理。“宪”是一直存在的更基本的更高的更一般的“法”的概念。还有一个学者叫卢国龙,是研究儒家和道家的,在社科院工作。他在《宋儒微言》中指出:在宋代的时候,有“自然”与“名教”之争,这些争论的目的是为了确立统帅国家的宪政纲领,试图用“道统”驾驭“政统”。所以应该说,在中国“宪”这个概念从来就有,对宪政并不陌生。所以,不要认为一说宪政改革就是西方化。

我不能花太多的时间讲宪政经济学,因为时间太短了。我相信参加这个讲座的同学还是有点儿幸运,我会给大家讲通俗的宪政经济学。其实把握两点大家就全懂了,有些专业术语,把这点撇开不要管,我们可以做一些通俗的解释。大家知道,中国有句话叫“小道理要服从大道理”,我说这就是宪政。毛泽东原来就说过这句话。我们应该怎样理解呢?大道理就是宪法、宪政原则、基本原则、一般原则;小道理就是当下的利害、技术性目标、行政目标。比如我去买股票,为了赚钱,就是小道理,就是当下利害,做一个现在的规则下的决策;技术性目标就是去达到一个行政目标,比如平抑房价,节能减排,城市化,包括GDP,都是小道理。大家知道有很多道理,道理的层次不同,比如大道理,中道理,小道理,简单地讲,就是大道理和小道理,宪政就是大道理,是基本原则,一般原则,小道理就是当下利害,行政目标,区分开来。宪政就是小道理要服从大道理。

还有一个比喻叫工作母机,就是马克思说的生产机器的机器。宪政就像工作母机,能够决定规则,是生成规则的规则,比如《立法法》就是宪法性质的法律,它不做具体的事,如刑法怎么样、民法怎么样,他管法本身应该怎么生成。比如美国宪法,它规定了宪法如果要修正的话应该如何,这个规定本身会生发出一系列的宪法修正案,那么这个规则就是更基本的。“小道理”就相当于直接生产消费品的机器,生产电视机呀、汽车呀等等,生产最终产品。从规则来讲,它是具体规则,具体制度,从法律角度可能是具体的法律。所以这是两个不同的层次。这两个哪个更重要呢,肯定是工作母机更重要。因为生产机器的机器如果坏了,那么生产出来的机器肯定不好,那么这个机器生产出来的最终消费品肯定不好。所以你去想我们做事情应该怎么样去做,什么是更重要的事情呢?肯定是工作母机更重要,生产机器的机器更重要,而不是先去改进生产消费品的机器。所以这个逻辑就非常清楚,所谓大道理比小道理重要,所谓宪政原则比一般原则更重要,就是这个原因。

有个宪政经济学大师,叫布坎南,他1997年获得诺贝尔奖。他说研究经济学,最棒的就是对宪政经济学的研究。他的原话是,对宪政的经济学研究比对一般制度的研究“更有效率”。和我刚才讲的一样,就是如果出了问题要修工作母机还是一般机器,当然要修工作母机。你只要把基本的宪政原则找对了,把它创立起来;由这种更好的宪政原则,去生成的这些法律制度,可能才会更好。假如宪政原则是错的,那么这个法律制度框架就是歪的,是吧?这个是非常重要的概念。那么,对于经济学家来讲,经济学讲“效率”,那么经济学家更加讲效率。经济学家讲效率的标志,就是要选择那个最重要的问题去研究。最重要的问题,就是宪政问题。所以布坎南说,什么是最有效率的经济学?就是宪政经济学。所以这是宪政经济学的重要性。

当然在布坎南这里,有两个概念,可以描画宪政经济学跟一般经济学有什么区别。一般经济学的研究,叫做在既定规则下的选择,也叫规则内选择。就是,比如说,你下围棋,围棋规则已经定了,那么在规则下你就下棋,你去努力去占更大的地盘,去吃掉对方更多的子,最后你战胜了,比对方占更多的地,你赢了。这叫规则内选择。当然,放在我们日常生活中,就是在市场规则下。市场规则是什么样?跟别人去平等的、自愿的去讨价还价。假如一个价格你最后不能接受,那你只能最后达不成这个交易,你不能强制别人接受。是吧?所以你在规则内去选择。这是一般经济学。所以我们讲,我们学微观经济学的话,就是假定一个成熟的有效的充分竞争的市场,你作为一个消费者或作为一个厂商你如何行为的这样一个经济学。

布坎南说,宪政经济学研究的,是在规则间的选择。大家看,这个概念叫规则间选择。那么也就是说,我现在做的事情是对围棋的规则进行选择。大家,不知道在座的各位懂不懂围棋,围棋现在是有很多种规则。有中国的规则,日本的规则,韩国的规则。它们之间最重要的区别是,因为总是黑先走的话,就有优势,就要补偿给白方,就要“贴目”,按照不同规则,它们之间有时候差半目或者差一目。这是不同的规则。这个不同规则哪个规则更好?要有什么样的方式去选择?

大家知道,规则不同,人的行为不同。这跟规则内选择的情况是不一样的。所以它就更深一层更进一步。这是规则间的选择。大家知道围棋,规则一变,如采用应氏杯的规则,贴目最多,达到八目半,导致一个结果就是黑棋就要非常具有进攻性,不然的话它就完蛋了。规则差一点儿,人的行为就会变得很多。

再举一个大家更熟悉的例子,像篮球规则。大家知道过去篮球是没有三十秒的规则的,一般的战术就是老在后场拍球,观众看着非常没有意思。后来就改了规则,就是你如果三十秒内不投篮,就算犯规,就要让对方发球。有三十秒规则以后篮球就打得非常激烈,因为三十秒过后就犯规了,对方罚球。那么这样篮球就非常好看了。所以规则的变化导致人的行为的变化,行为变化导致效率的变化。所以规则间的选择是更进一步,更深入的选择。那么这是,宪政经济学要研究的问题。

再讲讲大道理和小道理有什么区别。这里有两道题,是心理学书上看到的。

类型A:VI=VII+I

类型B:IV=III-I

上面这个式子是罗马数字的等式,但是现在不等值,下面这个也不等值。我不知道哪位同学对这两个式子,就像挪一个火柴棍一样,使它相等。有哪位同学能够做一下?好, 这位同学。

同学:第一个加号竖的那一道移到下面那个减号上。

盛洪:(笑)你这个答案很超越,不要上下这样挪。哪个同学?(场下同学小声在回答)对,第二个呢?对、对。就是这个很简单的问题。我特别表扬一下第一个同学。我想给出这个实验,最后的结果呢,是一般人对第一道题很快就能做出来。第二个就时间长一些,或者说费事一些,发现答案的人比较少。那么能把这两个挪一块儿作出来的那就更少,但是第一个同学有学好宪政经济学的潜质(笑)。

这是什么意思呢?就是说,符号不变的时候,改变数字会比较直观;如果改变符号的话,相对来说就比较难。这个意思就是说,其实小道理是容易发现的,它是直观的,短期可以看到结果,没有过多因果链,一个因一个果。大家知道,人类社会很多现象不是那么简单的。所以小道理是这样一个特点,类似于第一个式子,很直观,我们看着数字一下子就反应过来了。但是大道理最大特点是什么?是不太直观。它是经过长期试错、积累和提炼的结果。这个结果就可能经过几十年上百年甚至上千年,对历史的观察,试错、积累和提炼,得出了一些基本的原则。它其中有很多因果链条,不是一个。很多经济学家一说话就遭批,为什么呢,因为经济学它给你揭示的是经过很多因果链条得来的结果,但是一般人只会看一个因和果,所以他会不理解经济学家说什么,这是经常会出现的事情。所以,有些大道理是经过多个链条,才能检验出来的。

当然,很简单一个例子就是,私有财产权是不是对的。这不是一个很能直观看到的问题。所以历史上经常会有平民革命,导致的结果是大家打倒富人阶层,取消私有财产权。要直观的看,私有财产权是个很坏的制度,它导致贫富差距;但是从长远看就不一定,它使社会可以持续地保持较高的效率。所以小道理和大道理它是有区别的。大道理不是一下就能发现的。那么我们现在再想一想,如果社会只有小道理会怎样?当然这就是一个非常棒的博士论文题了,非常深,甚至不是博士论文,写好了直接获得诺贝尔奖。

那么,在这儿我给大家一个结论。美国有一个桑塔费学派,他们用计算机模拟仿真了一种模型。这个模型假设社会是怎么样的,人有哪几类人,有自私者,合作者和强互惠者。自私者就是自私自利,我做所有事情都对我当下有利。合作者他知道跟对方合作会带来好处。但如果对方背叛,自己便不跟对方合作。强互惠者知道从长远看,从整个社会看,合作肯定比不合作好,所以当对方背叛了,为了维护合作秩序,他必须惩罚对方,让对方回到合作轨道上来,这是区别。结果是什么?就是如果只有自私者,社会就会崩溃掉。

为什么呢?这个道理太多了,后面有句话叫做个人主义失灵。我们听说过有个词叫市场失灵,市场失灵是个人主义失灵的其中一种,还有,民主失灵也是个人主义失灵的一种。所以如果我们只是自私者,社会全是自私者,这个社会是要崩溃掉的。为什么?自私者就跟刚才讲的,他们就看小道理,只知当下利害和技术性目标,不看大道理,这个社会就完蛋了。那么如果只演化出合作者,这是什么结果,他们就是你跟我合作,我跟你合作,但是你不跟我合作我就不跟你合作者,最后会从合作者退化变成自私者,结果所有人都是自私者了。刚才说了,只有自私者,社会会崩溃。只有存在一定比例的强互惠者,社会才能发展。那么强互惠者是什么?就是那些看到大道理的人。下面这个图就是他们模拟了几万次形成的曲线,这就不讲了。所以刚才讲,只有小道理社会就崩溃了,反过来讲这个社会不能没有大道理,就是这个社会不能没有基本的原则。

但是为什么小道理有时候显得有道理?小道理他也是道理是吧,他显得特别有道理。所以社会才会犯宪政错误。就跟刚开始我讲的那个住建部长犯的错误是一样的。他讲的有道理,但他那里大道理小道理分不清啊。都是道理,是吧。这个小道理有时显得更有道理。

为什么呢?我们举个例子。像我们现在的公司,尤其是上市公司。大家知道,公司的治理结构,是它的一套制度规则,也是它的宪政规则,它的宪政框架。一个企业,就是一个小的单位,一个企业,有它的宪政规则。家庭也有。所以我们说,宪政不是大得不得了的事情,只要有基本原则就行。那么在两个人之间,男朋友女朋友之间也有。一个企业的基本结构是,股东大会是权力来源,它是最高权力机关;董事会是它选出来的代理机构;管理层就是他们选出来的、代理他们进行实际的公司操作的人。一般的公司的规矩就是,股东大会给董事会一个授权,因为最大的权力来自于股东大会。股东大会有权力决定公司的财务、公司的资产、公司的资金怎么去使用怎么去分配。比如说我的公司的资本和公司的盈利,应该投资投在哪个方向或者哪个项目上。但是股东大会不见得全自己做,它会有一个授权,比如说,我们给董事会一个授权,五千万元以下的投资由你来决定。那么董事会有了这样一个权力,它对CEO或者总经理说,一千万元以下的投资你做决定,这就是一个很合理的授权体系。那么现在呢,有个问题,有一个CEO、一个总经理,特别能干,他特别聪明,投资眼光特别高,这个时候,其实他投资,比如说一亿元,都做的特别好,他是否应该违背这个规则?有时候就会有这样一种探讨,就是这个股东大会或董事会怎么这么压抑我这个CEO的才华呀,是吧,是否为了让他发挥才干,是不是应该让他不受这样一个限制?这似乎是非常有道理的,这是小道理有道理。但是大家知道,公司治理结构是针对一般情况,大多数情况的一套长久有效的规则,它不针对个人,而且它有个重要的特点是,它不见得时时处处都显得这么优越。有些时候并不是最好。但最重要的是,这个公司的CEO不总是这个人,有可能是各种各样的人,有时候可能你约束这个人,他的才华就要被约束,但从长远看, CEO,一方面是才干,一方面是他的忠诚部分,他是不是总是能自觉维护这种规矩,这是不确定的,但是确定的是股东的权利,与他的出资,是和他的风险相匹配的。因为实际上最终承担风险的是股东,所以,把最大的权利,给予他们,让他们决定一切,这从长远看是对的。在某些时候,小道理会显得有道理;宪政原则在某些时候,可能显得不如在具体情境时,一些具体人发挥才干的小道理更有道理,但是这恰恰容易出现宪政错误。

再举个例子,就是大概是2001年,有一个律师叫乔占祥,他诉铁道部。诉的原因是,铁道部在春运的时候,擅自调涨火车票售价。他依据的是《中华人民共和国价格法》。这个法说,像这种重要的公用事业的价格调整,是要通过听证会的,但铁道部没有。我记得当时有很多经济学家写文章,支持铁道部,说铁道部得调价,因为春运需求量太大,假如不调的话,需求量就非常大,供不应求,就不可能通过价格调整供求关系。按价格法,铁道部可能做不到通过价格调节供求。所以经济学家大多支持铁道部,但法学家不支持。但是我是支持乔占祥的,是因为我从宪政经济学角度出发,我当时写过一篇文章,大家也可以看一下,叫做“让宪法起作用”。我说有可能,铁道部是由既忠诚于民众,业务上又非常优秀的精英组成,但是从长远看,我们是不能保证这样的人总是存在的,所以,由于有这样的一种可能性,从长远看,这样一个行政部门,调整公共事业价格的这样一个行为要受到约束。不然的话,这批很优秀的人过去了,他们都是雷锋,又换了一批不是雷锋的,我们就受损了,因为在这样一批雷锋在的时候,我们放弃了宪政框架,以后我们会受损。就是我们为了一个当下的好处,放弃了一个更根本的原则,这对社会是错的,所以要实行宪政,就是为什么有时候小道理显得有道理,也得在宪政框架下讨论的原因。

再讲一下大道理,显然大道理是难以发现的。那么我就问一个问题,大道理能自然产生吗?我讲讲布坎南。布坎南是宪政经济学的大师,他是1997年获诺贝尔经济学奖的,还有很多宪政经济学的著述,而且在获奖前讨论了很多有关宪政经济学的问题。他比较著名的问题是,什么是最好的宪法?就是所有人都一致同意的宪法是最好的,这叫一致同意原则。大家将来可以找书看一看。“所有人同意”在真正的意义上是说,这个决策对任何人至少没有损害。大家都知道“同意”的真实意思是什么,因为法律上的“同意”恐怕跟这个“同意”很类似,即因为这件事不损害我所以我同意,要是损害我我肯定不同意。那么所有人都一致同意的一件事它能不是好事吗?肯定是。布坎南说,一致同意的宪法是最好的宪法,后来就获诺贝尔奖了。

但是获诺贝尔奖以后,他又问一个问题,他说这宪法是从哪来的,谁起草的宪法?举手同意,首先这个宪法草案在哪啊,你同意什么呢?你不能同意空气。于是他就费尽心思来证明。从经济学的角度去证明,经济学的角度是讲利害讲功利的,讲经济分析,成本收益分析,就是说“这样对他有好处,所以他就这样做”。这就是经济学分析。这样做对他有坏处,他就反对这样做,这就是经济学,这很简单。布坎南要证明起草宪法对起草者有好处。然后他就开始证明,起草者是追求作领导者的感觉。起草让他有领导者的这种感觉,聚集了很多追随者,现在的话来讲就是有很多粉丝,有一种心理满足,就是领导者。我是个领导者,然后大家都对着我来崇拜,给我回报,这是一种精神上的回报。他就又问了一个问题,如果这个宪法不仅是给当代人起草的,还是给子孙万代的,美国宪法现在至少200多年了,百年以后那些崇拜者他也看不到了,所以这个不能算。如果仅为了生前的荣耀,你只要对当代人好,为什么宪法要对后代人好?后来他就解释不了。他说这个没法用经济学解释。

后来他就发明了一个词,叫“宪法公民身份伦理”,他们这些人具有宪政层次的公民身份。大家知道,经济学家在讲伦理的时候,他一定认为经济学已经没有办法去解释了,他就讲伦理了。伦理就是解释这些行为它不见得能用成本和收益去解释得了的这种行为,就用伦理学。后来布坎南有一本书叫做《宪政的经济学和伦理学》,于是他就走到了伦理学,就是每一个唯利是图的人他不能理解的大道理。这个社会必须得有强互惠者,就是你在违反合作规则的时候,我宁肯受到损害,也要让你回到合作的轨道上,这种人就叫精英。精英就是超越自身利害,就是刚才讲的小道理,就是当下利益,你得超越。你有自己的利益,但不能完全只顾自己的利益,你要从整个社会角度去看,这叫超越自身利害。还要有道德约束。道德就是跟刚才讲的伦理一样的,你明知这些行为对当下可能有些损害,但对他人对社会有些好处,你要去遵守道德,这是精英。

实际上古往今来、古今中外,大道理的形成是精英群体提出的。比如像哈耶克所说,像英美法系吧,judge made law,就是法官来造法。因为英国过去的法官,就是一个精英群体,它是个专业集团。这样的一些人形成的集团,通过判案形成的这些法律原则,叫做法官造法。我们讲的英美的判例法的这种传统,是通过这样的一种方式,形成一些法律原则,这些法律原则形成法律传统,有些知识精英、文化精英从中提炼基本原则,进一步地形成宪法。这是哈耶克的理论,讲的是由精英集团来完成的宪政原则的提炼,那么在中国呢,就更明显了。大家知道,孔子讲的“士志于道”。士就是君子,就是精英。志于道,道等于天道,就是大道理。有这样一群精英他们的志向和使命就是去发现天道,去把天道变成人间法律,然后让大家去接受,这就叫士志于道。为此他们可能要舍生取义,义是一种大道理,那么舍生取义是什么意思?就是有些时候你坚守这些大道理可能要付出代价。

如果只从当下利害去判断的一般人或者我们叫“小人”,古代的儒家称的那些“小人”,他是根本不可能去做这种事情。反过来讲也是这个道理,大道理是不能自然产生的,有时甚至需要牺牲。那么大道理可以被发现,最后怎么变成社会的宪政原则呢?这个故事又非常多。看看人类历史,比如像早期的犹太人,有《摩西十诫》。最开始有些精英发现这些大道理形成宪政原则,然后以神的名义来告诉社会成员,说这是上帝告诉我的。如摩西上了西奈山,面见上帝,回来说这是上帝告诉我的有这十条规则,大家要遵守。这是一种情况。在中国呢,也有这种情况。

另外一种情况就是,我们可以想象最初的大道理是由一些精英发现的,然后他们又是这个群体或部落的政治领导人,他们就把它贯穿到部落的秩序中去。怎么这样一种大道理就能发展产生呢?是因为不同部落在竞争,没有发现大道理的部落就衰落下来,就没有了,你就不知道了。发现这些大道理的,就兴盛起来,比如说像周,中国的周朝是很重要的。大家知道中华文化到今天,一个根就是周,周发现了很多大道理,我们在《尚书》中可以看到。这个大家应该知道。当然它不是通过现代的方式来发现的,所以说在前现代是有这样的宪政社会形成的。

最后,比较西方的现代的形式,刚才给大家讲了,很多大道理被发现了。但你不能说发现了就行了,还要经过大家投票。像美国国父们,他们起草了宪法,大家一起开立宪大会。讨论完了,各州拿去投票,大家表达自己的观点。当然不可能是完全一致同意,是接近一致同意的原则,多数通过。大道理被投票通过了,这就是宪政。所以,我们回头再去探求,一个社会应该是什么框架,一个合理的宪政框架下,大道理和小道理是相结合的。当然大道理要管小道理。精英和大众之间,精英是代表大道理,美国宪法是大多数公众通过,但是别忘了,是谁起草的宪法,精英——非常优秀的精英。如果只靠美国西部牛仔投票,一百年也投不出美国宪法来。

这样一种结合是一种什么结构呢?是用大道理来避免小道理的偏离,和小道理的当下利益合成一个共识。我们需要大道理,用大道理来看到社会的长远、全部的利益,避免小道理的不足。我再举一个例子,就是我刚才讲的私有财产的问题,如果现在我们按照一人一票制度来投票的话,假定没有任何宪政原则框架,私有财产制度可能会被否定掉。为什么?因为穷人比富人多,所以从当下去想的话,我为什么不去瓜分富人的财产呢?而这种事情在古希腊发生过多次。大家只知道古希腊民主,不知道古希腊的民主是经常反复的一种民主,穷人上台是要分富人财产的,都是通过投票的。所以只知小道理的话,是形成不了对人类长远的全局的有效的看法。所以这是为什么需要大道理。大道理,大道理,这是不能通过投票去推翻的。

小道理可以用来避免大道理太空。这什么意思呢?就是说,大道理都是全部的长远的利益,只知精英,不知民众,这是另一个极端。有些政治精英、文化精英可以谎称自己发现了大道理,谎称这个大道理可以带领人民走向幸福的未来,然后呢,谎称人民都特别幸福。但人民真正幸福不幸福?所以注意小道理的意义是,我们还必须要去问所有的人自己,你到底幸福不幸福?你到底同意不同意?大道理是要小道理去证明的。所以当权者说我们的人民都很幸福那是不行的,要经过小道理检验。小道理要在大道理的框架下通行。所以你想帮助穷人是好事,但你必须在尊重别人产权的前提下去帮助穷人,你不能偷别人的东西去帮助穷人,所以必须在宪政框架内进行。这个框架是什么?尊重产权,尊重人权。你可以想别的办法,但不能偷东西去帮助别人。所以,叫做小道理在大道理框架下通行,

当然,大道理也不能代替小道理。大道理有大道理的用途,大多数情况下,适用的还是小道理。我不是否定小道理,而是说只有小道理不行,大家还要讲自己的利害。一个美好的社会,如果不许大家说自己的利益,自己的利益受损失了还不准张嘴去说,这在中国文革时期是出现过的,这个社会就是一个很糟糕的社会。所以大道理不能完全替代小道理。每个普通老百姓,每个“小人”,都有自己的利害,这个利害在大道理的合理范围内,是恰当的。宪政框架是什么,宪政民主是一种政治框架,要把宪政放在民主前面。,什么意思?宪政是大道理,统摄这些小道理,民主就是许许多多的小道理在大道理框架下集合起来,形成社会的意志。宪政民主是这样一种政治结构。无宪政的民主是很可怕的。中国的政治改革的方向,应该是先宪政后民主。先有个基本规则,在基本规则下大家去选择。

最后再稍微讲讲中国的问题。中国的问题很严重,我们的行政人员随便违反宪政原则,因为他们不懂宪政,中国存在非常严重的宪政缺陷。首先我们要说,现存成文宪法的生成,没有充分吸取古今中外的宪政经验,我们的宪法是有待改进的。当然它也没有一个比较严格的形式上的一致同意过程,大概只是通过几千人的人民代表大会同意了,宪法修正案也是如此,这都是不够的。对于这样一个根本性大法,意愿表达的范围太小。

在实施方面,宪法不可实施,不可操作。我们在中国的法律框架下,不能依据宪法起诉别人,这是一个问题。也没有违宪审查。没有这样一个程序,审查政府出台的政策和人大通过的法律是否违背宪法。那么在这个背景下,我们的问题是行政部门僭越宪法,它有实际的立法权。为什么这样说?因为它有实施能力。一个法律是否真正有权威在于是否可实施,比如说宪法,明明很大,但不能实施,违背宪法不受惩罚,它就很小,很没权威,这是最简单的道理。但是行政部门是最有实施能力的,比如说北京汽车的尾号限行,它是可实施的。对这个规定的合法性有各种说法,但你不得不遵守这个规定。这个规定在宪政上的层级非常低,但你不得不尊重。因为只要你违反了,他就会罚你200块钱;但你违反宪法就不会被罚。所以我们说“行政立法”。

行政部门在有宪法、有法律的条件下,出台一个行政法规,行政意见,这个行政法规或意见大于宪法,大于法律,因为它可实施。比如38号文件,是国务院办公厅和几个部委联合发布的意见,这个意见名义上是为了调整石油天然气产业结构,消灭落后技术,提高规模,但它这个决定实际上授予了中石油、中石化石油产业的垄断权。在任何一个宪政健全的国家,任何不得已的垄断都是要经过议会批准的。但在中国,这样一个行政部门的文件因可实施,而实际上有效力。

我们的行政人员基本上是没有宪政意识的,不懂什么是大道理什么是小道理。这样会造成很多问题,比如说侵犯产权和人权。比如强拆,政府官员很理直气壮,因为我们要推进城市化,我们要有GDP,政绩。我刚才讲了,这是小道理,技术性目标、行政性目标。它损害的是基本产权,这是农民对土地的基本产权,甚至逼得人自焚,这损害的是人权。甚至出现小道理僭越大道理,比如说我们宪法第35条规定:公民有言论自由,但实际上很多具体规定是限制这个权利的。最近的一个著名的事件是北大的会商制度。张千帆教授将这个问题提升到宪法学的高度,这是个宪政问题。这是非常普遍的现象,小道理僭越大道理。这就是中国当前严重的宪政问题。

最后我讲一讲,我们怎么形成今日的宪政原则。这个话题太大,我们简要讲一讲。首先我们要吸取中国的宪政资源,中国是文明古国,四书五经,汉唐宋明,都是有很好的文献。列举几个。比如天命说,就是任何统治集团都不是天然具有合法性的。《尚书》有句话叫“皇天无亲,惟德是辅”。这是自周以后中国历代的政治传统,没有哪个集团是上帝的选民,从来没有。你有德,天命才会落你头上。这个德是什么——天视自我民视,天听自我民听。事实上是要为老百姓服务,否则你就没有资格,没有天命。

还有一点,叫作“历史约束”。中国有句老话叫“积善之家,必有余庆;积不善之家,必有余殃”。你现在做的好事坏事都会受到报应,在中国这句话被强化了。在中国有独立的史官制度。有一次据说康熙走到一个房子里,看到有不少人在在记东西,问他们记什么,史官答记他的日常行为,康熙马上意识到他走错地方了,离开了。清代有一套非常棒的历史记载文献,这就是《康熙起居注》。这是清代的,保存得非常好,记录了康熙每天做的事情,是做史学的最基础的资料。所以很多时候皇帝很怕史官的,这是有传统的。当然还有比如谥号制度。大家知道皇帝死的时候是要有个封号,这个封号不是一个简单的名称,它要对你的一生作出评价,用一个字来盖棺论定。比如商纣王,纣就是他的谥号,纣就是做了坏事;比如隋炀帝,这也是他的谥号。这是死后对他的盖棺论定。这是对一个人的评价。

中国还有私人修史的传统。“史”不会是本朝给本朝写的,绝对不会是给本朝著史,从来都是给别人写的。中国的文人多有私人著史,从春秋开始。比如说《春秋》就是孔子私人著史,还包括司马迁写《史记》、陈寿著《三国志》,都是私人著史。就是说历史评价不可能由自己来写自己,没有可能性,你必须要接受非常公正的评判。

还有权力制衡和谏议制度。中国历史中从来就存在权力制衡,这是毫无疑问的。还有一个传统是司法独立。大家会问,中国有司法独立的传统吗?当然有。西周时就有,在《尚书》中周公就有这样的讨论。还有文景之治、《贞观政要》都有这个传统的记载,这个我就不说了。这是有关司法独立的文献。还有就是“国不以利为利,以义为利”的原则。就是指一个国家、政府不能进行商业性的活动去牟利,你只能提供公共服务和收税,这是《盐铁论》一书留下的原则。这是我们国家非常重要的一个文献。还有科举制度这就不说了。

还要吸收其他文明的宪政制度的经验,比如美国的经验,有许多是值得学习和肯定的。比如美国宪法,它好在它就是一部非常好的制定规则生成制度的文本,并不是它一制定下来就是好的,它制定下来的时候有很多的罪恶,包括在刚开始的时候奴隶制还是合法的,奴隶们黑人们只算是五分之三的白人,也被赋予投票权,但是这是白人奴隶主的权利。但是它好在哪呢,它好在这个生成规则的规则,生成制度的制度。它允许后代去修改它,但是改不能随便改,所以诺思教授,他也是一位经济学家,1993年获得诺贝尔经济学奖,他说美国宪法是可以更改的制度,但是它改的程序设定的是非常好的,一个制度不可能不改变。考虑到时间的推移,历史的延展,宪法不可能不改但又不能随便改。不能说今天是白明天是黑,这个不行。美国宪法大概需要参众两院三分之二以上提出,各州的议会需要四分之三以上的通过,这样一个宪法修正案才能产生出来。但是你看现在的美国宪法就好多了,这是它伟大的地方。所以奥巴马才能当总统,不然的话,如果根据当初的美国宪法,奥巴马根本不可能当美国总统。

我认为还有一个为人称道的就是美国宪法第一修正案,就是言论自由和信仰自由原则,这是非常重要的。那么它的含义是什么?当然这又牵涉到另外的话题,我就用一句话来说吧,对于社会来说,它应该有着一套最好的观念。但是这一套最好的观念或是人对社会的认识,不是先定的,不是说某一些观念某一些理论就是真理它就是好的,我们规定为意识形态,规定为主流文化。而这个结果一定会是最坏的。其实美国宪法第一修正法最重要的含义就是说,最好的观念是在不断的争论和竞争中产生的,为了能够寻求到、获得这套最好的观念,最好的方法就是保证言论自由。它的宪法的深意在这儿。不然你根本不知道哪一种观念是最好的,因为有可能那种先定的规定某一种理论是正统的作法,就把最好的观念给排除了。所以这是美国宪法第一修正案非常好的一方面。

再进一步就是我们怎么去在中国社会中去建立一套这样的宪政框架。针对我刚才说的中国的问题我们归结为一句话,就是让大道理管住小道理。是因为现在大道理没管住小道理,小道理不服从大道理,小道理僭越大道理。为一个技术性的目标去违反一个原则性的规则,这是我们面对的普遍的问题。所以,第一要建立违宪审查制度,宪法必须可实施,不可实施它就是一纸空文。当初刘少奇被押着去批斗的时候,手拿着《中华人民共和国宪法》,那是没有用的,那是很悲哀的一件事。在这方面确实要借鉴美国的这套制度。在美国,联邦法院就是宪法法院,在联邦法院可以用宪法为依据提起诉讼,任何一个公民都可以拿宪法去提起诉讼。在中国也应该有宪法法院。此外还要有司法审查权。这都是我们正在或者将要去努力的地方。

美国的这套制度也是在美国宪法框架下生成的,如马布里诉麦迪逊案形成了司法审查权,最高法院可以对议会提出的法案和政府作出的行政命令进行违宪审查,从而推翻这些法律和行政命令。这是非常有益的。那么对我们来说,也要建立一套框架,明确规定立法部门、行政部门和司法部门的权力平衡。因为现在是没有规定,我们要对越界者进行明确的限制,当你的行政行为违反了基本原则的时候,当你侵犯了产权的时候,有一种强制力的限制。比如说某些地区的地方政府带着一帮警察去强拆某片居民区的话,那我的建议就是要对这个县长或者镇长提起公诉,以侵犯产权为罪名的公诉,只有这样才能约束他,这样才能使行政部门在这样的宪政框架下做事。我们希望他做事,但是你不能够偷别人的钱去帮助穷人,你不能侵犯平等原则去平抑房价,你不能用侵犯产权的方法去搞城市化。我们必须要给它带上笼头,限制住它。这个逻辑很简单,如果你能肆意而为,你有什么能耐呢?你要在尊重法律、尊重宪政、尊重一切基本原则的基础上做事,这才是根本。换句话说,这个社会最好的结果也是在尊重人权的原则下才能实现,并不是说尊重产权就没办法做事,并非如此。尊重产权的结果更好。先要让行政部门在宪政框架下,在大道理的框架下去做事。

最后给同学们再讲几句话。有一次我们开有关国有企业问题的会,我说国企的很大一块收入就是因无偿占有国有土地,不交地租,省下来的成本部分就变成了利润。最近我们要发布有关国企的报告,对这个问题做了全面的、依据公布的统计数字推导出的估计。在中间休会的时候就有一个某大学法学院的学生来问我,说:“老师,不是国有企业本就不该交地租吗?”当时我就特别震惊,我问“这是你们老师教的吗?”他看我反应太激烈了也有些害怕。但是我对这事很震惊,我在想,法学院的学生应该学什么呢?是学习法条吗?不是,法学院的“法”不是法条的意思,我们法学院的“法”是法理。“法理”是什么?是大道理,我们要学的是大道理不是小道理。大道理是什么?大道理是从整个社会的长远目标出发生成的基本原则。“法条”是什么?当下的行政目标,甚至是某些利益集团的意志。大家知道法学院要学法哲学,法理,它的极致是天道,就是最高正义。我们要学的法是这个“法”,不是那些法条,这是非常重要的一点。

托克维尔说过,法律人就是一个精英群体,这是针对美国从英国过来的这样一个群体说的。在欧洲中世纪有贵族,算精英;有法律人,也算精英。但是近代以来,贵族被打倒,所以有社会传统的法律人就成为精英群体。我说过精英群体的定义,超越自身利害,做出道德选择。所以精英群体从本质上就是要追求大道理。不要只记法条,法条可以去看,但更应追求其中的道理,就是要知道什么大什么小,什么根本什么次要。在道理之间发生冲突时,我们怎么去辨别什么是大道理什么是小道理,我不希望我们现在有些同学将来当了部长,也做出那样的回答,那是我们政法大学的悲剧。我们教出什么样的学生来?十年以后二十年以后,我们希望看到有非常清醒的宪政意识的中国法律工作人员。所以要非常明确,要分清楚什么是小道理,什么是大道理,让小道理服从大道理。所以,最后,我们的目的就是要在中国建立一个健康的宪政结构,让中国成为一个大道理管住小道理,小道理印证大道理的国家。。

主持人:非常感谢盛洪老师,谢谢。

主持人:相信大家听了盛洪老师的精彩演讲以后一定会有很多疑问,现在希望大家把握机会,如果有什么问题,可以举手向盛洪老师提问。

提问者甲:老师您好,我是来自我们学校国际法学院大一的学生。刚才听您说这个小道理、大道理,我觉得很有道理。我从这个学期接触宪法包括看一些宪法方面的书包括思考中国怎么样走这条宪政的道路,但我一直很想不通的就是,你讲这些我们都懂,我们也认为很对,但是具体我们作为一个法科的学生,我们作为将来要走进社会去守住这个社会的良心去发展这条宪政道路的这些学生,我们应该具体要怎么样做才可以让我们的人民,让大多数的人,让他们都可以透过这些小道理看到大道理,让他们怎么来接受宪政这条路?因为之前有老师跟我讲过,中国人是比较务实的,近代的时候,我们接受宪法也是走的一条非常务实的道路,觉得它有用才会用。包括今天大多数的人也是比较务实的,就是你只有让我看到它的确是有用,我才会接受它、同意它。但是大多数人他们只能看到小道理,那么我们怎么才能让他们看到大道理呢?

盛洪:首先,还是要去探究大道理,只有探究充分,才能得到。实际上,我不认为我们现在的宪法充分反映了大道理。所以宪政改革,还是要对宪法有一个比较大的改变,充分去吸收中外的宪政资源,这是要去做大量工作的。首先你要去探究,还不是说大道理摆在这儿,大道理肯定还有很多人不知道,所以第一步是要去探究的。第二点是,所谓知识精英群体要提出大道理。我刚才讲的,美国的宪法并不是所有美国人都能提出来的,它是由一群精英,是美国的国父们提出来的。所以提案这件事情非常重要,当然我讲的这个提案并不是说你一定要去提宪法性提案。作为法学院的学生,你们将来最重要的事就是提出提案,要提出建议,可以是宪法的建议,也可以是具体法律的建议,各种各样规则的建议,这是知识精英能主动发挥作用的地方。一个社会如果只是一群大众,那么它是止步不前的。你要做的事情就是这样的事情,你要提议。也可能这些提案会经过较长的时间才被大家接受,但这是要你做的,要反复去做。在这种比较有具体形式的提案经过必要程序形成法律或宪法之前,是有大量工作要做。大量工作就是你反复去做,反复讲这些大道理。我原来也是不太愿意反复重复,但我现在非常喜欢反复去讲。你作为一个学者可能认为,我不愿说重复的话,我想创新,但是呢,对于社会你要有责任心的话,你要反复去说,你说的话别人可能没听过或者听了一遍忘掉了。这样才可能会逐渐形成一种主流的文化,在全社会形成这样一种宪政共识,这个共识的形成需要一个漫长的过程,不是一件简单的事情。那么,一般的人是要看小道理的,但是他并不是绝对不看大道理。孔子讲:君子德风,小人德草。这些知识精英在这中间要起到作用。他们说的话是要让一般大众多想想。这就是知识精英应该做的事。那么这个社会就需要你下决心,付诸努力,要耐心,去反复做这样的事情,才能推动。而这个事业大得不得了,肯定不能急功近利,不见得马上要见结果,甚至你不可能在你有生之年见到结果。大家知道西方宪政思想也不是一代人就完成的,也由很多代人完成的。所以没有关系,你如果是精英的话,你的视野就不是一般人的视野,你是跨越世代的。所以,不要太介意。宋儒有句话,不问利害,只问义与不义。就够了,所以,去做就行了。谢谢。

主持人:你这个问题,路漫漫其修远兮是吧,需要在座的各位精英上下求索。那么接下来还有哪些同学想要提问题?

提问者乙:谢谢盛洪老师精彩的演讲,然后我有两个问题,第一个问题就是听刚才老师讲说你有经济学的背景,然后加上法学有一定的研究,那么我就想知道在当今社会上怎么找到一个经济学和法学的契合点,然后更好的报效社会。第二个问题就是,如果教授您角色转换一下,关于刚才那个部长回答新闻记者的那个问题,如果您当时是作为那个部长的话,您如何回答那个记者的问题?

盛洪:这个结合点就摆在面前了嘛。刚才我提到了科斯教授。科斯教授是个经济学家,他在经济学和法学开创了两门学科,一门在经济学叫新制度经济学,一门在法学叫法与经济学。新制度经济学和法与经济学就是经济学和法学结合的比较好的。所以我觉得,你现在是商学院的的学生,你要是想再去学法学的话,你可以去关注新制度经济学,读一些这方面的文献。从这点来介入,了解法学和经济学的结合部。第二个问题,我要是那个部长,我就不会遇到这样的问题,是因为我不会限购,很简单。

主持人:接下来还有那个同学想要问问题?

提问者丙:想问一个我的疑问,在自然灾害面前,政府是否有权力去救灾呢?如果有权力得话,是否违背了人人平等的原则呢?因为凭什么那所有纳税人的钱去救助一部分人呢,但如果没有这种权力的话,又似乎不合道义,违背了道德。两者中哪一个是大道理呢,是否以一种完善的方式来应对这样的天灾呢?

盛洪:这个灾害中,人的生命处于一种危险的状态,它是一种特殊状态,那么这样一种特殊状态往往已经不能用常规的方法或者常规的技术来解决,比如投票原则。它是一种特殊状态,在这种状态下,市场是失灵的,常规的方法也有失灵的情况。所以在这样的一种状态下,政府拿纳税人的钱去救灾,就是大道理。为什么说它是大道理呢,为什么是公平的呢?为什么拿全体公民的钱去救一小部分人呢?是因为,这是一种对社会的长久承诺,即假如哪一部分受灾的话,政府都来出手相救。并不是特意针对某些人,因为在灾害的出现是随机的。所以任何人都平等的获得承诺,只不过你这儿暂时没地震,也许哪一天你这地震了,所以这是非常公平的。这种公平和买保险是一样的,为什么买保险只有少部分人受益呢?这是公平的,因为保险它是针对未来的不确定性做出的一种承诺,政府的这种救灾也是对未来的一种承诺。

当然,我认为,政府救灾是要有一定限度,不见得占用任何资源来做这个事,因为在灾害面前,市场机制,和非政府组织并不是完全没有作为的。大家在汶川地震也能看到,当时大量的志愿者涌入四川,非常多,非常快,就是说非政府力量其实非常强,不见得非得全是政府来救灾。非政府力量有时候也会针对意外事件,意外灾害做出迅速反应。还有就是灾后重建,其实要迅速的回到市场经济渠道,因为重建是可以利用市场制度。政府在救灾重建的时候,要限定自己的范围。但是他在特别紧急的情况下,大家可以看到,地震时政府表现总体来说,还是不错的,所以从这点来讲,他是大道理。

主持人:盛洪教授不愧是一个优秀的经济学家和宪政学家,从法学角度说的话,下面还有哪位同学需要提问?

提问者丁:盛洪老师您好,刚才您提到大道理与小道理相结合,精英与大众相结合,那么这样是不是就是说,一部由精英起草,大众一致通过的宪法就是一部合理的宪法。如果是,那这个精英阶层该怎样产生呢?

盛洪:嗯,对。这个精英阶层是竞争性产生的。实际上你想问,谁是精英?关键在于这些精英并不见得是由外在的选择来确定。这部分精英,是要起草宪法的,他要是假精英怎么办?起草的法案有问题怎么办?这个精英团体应该是竞争性的。其实古往今来,精英都是竞争产生的。在最早期,精英在各个部落内产生出来。体现在这些精英对于社会提供的这些宪政的基本原则。周有周公,他对周的宪政原则做出了巨大的贡献。为什么我们现在提到周公,很简单,就是因为周公的竞争者后代全死了,因为他们的这套原则是伪原则。假设有一个社会,其中有真精英,假精英,他们各自在自己的部落提出自己的宪法原则,但是后来只留下一个,其实还有另外的,但那个宪法已经不存在了,因为那个宪法很糟糕,使各应用这种宪法的部落衰落和消亡了。所以说美国比较成功,这不是说美国没有问题,它也有很多自身的问题,但美国相对来讲还是很成功的。美国存在和发展,美国宪法才会存在和被大家关注,美国其实是被竞争选择的,美国的国父们也就是被竞争选择出来的。好,谢谢。

主持人:由于时间问题,我们剩下最后一个问题。

提问人戊:老师,您好。我们知道在中央,人大和党的总书记是两个人的,分属两个人管理,但是在一些地方,比如省,市或者其下级地区的行政机构,党的领导人和地方的人大主任都是同一个人担任的。我在想这是一个合理的状态吗?老师您能否帮我解答呢?

盛洪:省的人大主席由省委书记来兼任,应该是有好的方面,因为在我国现有的政治框架下,人大的权力是相对较弱的,行政部门的权力远远强于人大,这种结构是有巨大问题的,结果表现为小道理不服从大道理。如果做些调整,加强立法机关的力量,在中国是执政党有实际权力,在现在的政治结构中,省委书记,市委书记是一把手,他们兼任人大主任的话,可以加强人大的力量,来稍微调整一下人大和行政部门之间的平衡。这个变化相对来讲是好的变化,当然这个结果怎么样,需要经过相当一段时间来观察的。这件事本身我觉得还是值得考虑。

主持人:感谢老师能来我们这个讲座,我们最后来多加一个问题。请问还有人想问问题的吗?

提问者己:盛洪老师您好,刚才就说我们学习法律的人对宪政的理解是宪政的核心问题是限制国家权力,保障公民权利,我一直有个疑惑,盛洪您谈到,大道理产生小道理,大道理通过一致同意原则产生,我想问的是:老师的这个理论究竟是解决什么问题?您的这个理论的目的是什么?它能解决什么问题?

盛洪:问题大了,现在有个大的失误,就是大道理在成为社会接受的宪政原则的时候,可以不经过一个一致同意程序,这其实是一个重大失误。实际上一个社会,如果进行一个公共决策,怎么判断公共决策是好的,应该说没有好的办法。假如有个人,非常聪明非常权威,他自己规定了宪法的内容,而不通过一致同意原则,结果是什么呢?就是他所设定的原则不能通过社会每一个个体的验证,没有这种通过验证,就不能证明大道理是不是真正是好的,这个事情关系非常重大。我不知道你为什么会对这个问题有疑问。很简单一个道理,像《中华人民共和国土地管理法》,如果这个法律只在人大常委三百多人中间进行投票,会有很多问题,很多利益相关者不能发言,没有人代表他们发言,这时候法律通过没有得到当事人的同意,法律就会出现很大问题。你怎么判定它是好的法律呢?判定方法就是这些当事人的意见。这个太重要了。再举个例子,1982年宪法做了一条修订,这个规定就是城市土地归国家所有,而当时在城市有私有房产的业主都没有参与投票,他们的权利就被剥夺了,你知道这个宪法修正案通过之后有多少灾难多少悲剧,这个宪法怎么是好法呢?我怎么知道这个宪法是好的呢?最理想的应该是所有人一致同意,那这样的话,在城市拥有土地私产的人怎么能同意这个宪法修正案呢?所以说你的问题,恰恰是你自己有问题,你没有想明白,这个问题太重要了。

这是一个最核心的问题,从经济学角度,从宪政经济学或者公共选择经济学来讲,叫做主体性。就是一个人的成本和收益是由他自己来判断,而不能由别人替他判断,除非你说这件事对你有利,这件事才对你有利,才能让别人代表。你不能被代表,只能代表你自己。而现在恰恰是人民被代表了,但是根本没有代表人民。所以说公共选择的决策一定经过当事人的意见表达和选择,达成一个结果,有多少人同意。同意的人越多,这个法律或者说宪法损害的人越少,就一定比同意的人较少的那个宪法要好。这是一个颠扑不破的规则。这没有什么别的可以讨论的。如果你不同意,那我就不知道还有什么能够达成更好宪法的程序了。

提问者己:老师您可能理解错我的意思了,我的意思不是说反对老师您的这个理论,我的意思是这个理论究竟为了解决什么问题?比如这个理论是为了更好地设计宪法,如何设计宪政,如何设计宪政体系的建构。

盛洪:对呀,举个很简单的例子,比如说现在中国的宪法的生成程序是什么样的,这个是需要讨论的,很多国家的宪法要全民公决,那全民公决和三千多人投票的结果能一样吗?这就是实际功用,而现在我们恰恰就是要这样的实际功用,这样的需要太多了。主体性和一致同意原则这是一个非常重要的根本性原则,而我们中国恰恰在很多方面没有达到这个原则,所以我们才说它有用,它太有用了。

【横议】在宪法框架下科学地防疫|盛 洪

盛按:在一些国家完全取消防疫管制、恢复正常的对比下,大陆中国又出现一波大的新冠病例浪潮。上海、深圳、长春等大城市先后封城或管制大面积地区,曾经在武汉、西安等地出现的侵犯人权、不顾民生的恶性事件又在出现。长春的一个女童因核酸检测问题拖延导致死亡,一个北京女孩夜间被困在燕郊北京之间的桥上,深圳快递骑手突然发现无法回家休息,……这说明,这个社会缺少纠错机制,一样的错误一犯再犯。这个错误是这个防疫机制及其目标本身造成的问题。虽然按绝对数,这波疫情算不了什么,但与“清零政策”的目标期待相比,却显得很突出。这种情况进一步让人们确信,正是这种“清零政策”,造成了大陆中国过度防疫、又始终不能“清零”的结果。首先,“清零政策”所依赖的系统是行政系统,它第一依靠行政人员的聚集和频繁强制民众核酸检测和转移隔离,是病毒聚集和传播的主要媒体和渠道;第二,当行政系统出现携带病毒者,它倾向于隐瞒不报。这是一个解释为什么现在在各地会突然莫名其妙地出现严重疫情的假说。其次,在这种防疫体系下,“清零”目标不可能实现,却会持续地给社会带来麻烦和负担,恢复常态遥遥无期。这两点,我在这篇文章已经详细讨论。这本是针对去年瑞丽和额济纳旗过度防疫进行的分析,后来出现的西安等地的过度防疫都是类似,我就没有再写。现在这种情况还是没有改变,我只有再发此文。(2022年3月16日)

盛按:看到国务院联防联控组要求地方政府“五不得”,为行政行为终于过了及格线感到欣慰。但是“层层加码”是现有官僚行政体制的痼疾,不是一个“五不得”就可以治愈。设想,上级的“死命令”极硬,公民权利极软,地方官员怎么做?没有防疫,行政官僚体系就习惯于“层层加码”;打着“防疫”旗号,就会加个“更”字;防疫倚重行政手段,又会加个“更”字。只有真正实施宪法,用宪法约束行政权力,用宪法保护公民权利,才会迫使地方官员在公民权利前止步。把“防疫”放在宪法框架之下,才是一个保护公民权利和社会综合利益的真防疫。(2022年1月30日)

盛按:西安封城重复了武汉封城以来的错误,而且更糟。消息称,食短粮罄,物价高涨,小区封闭,人身遭限,恶仆张狂,刁吏垄断,病人断药,孕妇遇困,……这说明内含防疫机制的制度结构没有纠错能力。这是因为将防疫政治化,只能说好,不能批评,坚持错误,不能改进。这甚至没有有效的沟通反馈机制解决当下问题。况且面对官僚侵民权、害民生,宪法更是无力的一纸空文,使得对公民宪法权利的侵犯没有界限和毫无障碍;又因此他们动辄使用强制力,而这又无需动脑筋,想出兼顾防疫和民生的方法。即使如此过分,他们也没能防住病毒。这正是因为在这种依赖行政体系的防疫模式下,人为地制造人群聚集,重复接触,极大增加了传染的机会。他们却把原因归咎于“输入”,掩盖病毒传播的内部原因。我去年写的“武汉抗疫中的计划与市场”对这种用计划取代市场的作法做了分析;本文虽写于前些天,对过度防疫模式的批评还是适用于西安的。

听说一列开往西安的高铁,到站后从北京和郑州去的乘客被强制带到一个地下停车场,并被命令第二天原路返回(《腾讯网》,2021)。好象没有人解释原因。而两列开往北京的火车,据说分别发现两个密接者就停开,并将全部乘客“集中隔离”。核酸检测的结果全部人员包括密接者都是阴性(刘楒睿等,2021)。额济纳旗因一对返家的旅游者被确诊,就对所有正在该地旅游的人员进行隔离。上海迪斯尼乐园,因一名前一天的游客确诊新冠,就封闭并对所有地场游客进行检测(《都市快报》,2021)。我居住的小区(因问题不是该小区本身造成的,所以隐去名字)因两个居民(夫妻)被确诊,就对小区完全封闭,该楼居民不许出门,该单元居民全部被要求到宾馆隔离。并且隔离时间已经远超14天,达到25天。一些成都居民,据说有八万人,突然有一天健康码变黄,他们的人身自由受到限制。其理由是他们偶然地距离一个新冠患者800米以内(笑寒新视野,2021)。

这些过度防疫的措施似乎被认为是必要的,因为中国大陆的防疫目标是当下“清零”。然而,目标并没有达到。疫情爆发已近两年,今年以来出现了几波疫情蔓延。自10月下旬以来,在中国大陆多个城市出现确诊病例。从边陲小镇到中心城市,如北京,上海,郑州,成都,石家庄,哈尔滨,大连,……。而在北京,新确诊病例也是彼伏此起。从昌平,海淀,西城,东城,到朝阳,平谷,丰台,房山……。对于新的病例是从哪里传染的,早期官方的说法是“境外输入”。然而现在越来越多地承认有“本土病例”。本土病例是从哪里冒出来的?这说明这种采取极端方法限制人身自由,干扰正常生活,以其它疾病恶化为代价的所谓当下“清零”措施有着严重的漏洞。我曾在若干文章中讨论过这个问题。这个漏洞就是这种防疫模式依赖的行政体系本身。

行政体系看来有不少优势。最大的优势是目标单一,资源集中,行动迅速,好象很容易达到目标。然而,其劣势也很明显。最重要的特点是,行政体系依赖于人与人的重复接触,而重复接触正是病毒传播的重要形式。在行政体系内部,人们需要不断的聚集开会,布置工作,请示汇报;在其运作过程中,要由基层行政人员及其雇用人员反复地与其他人打交道。这样一来,行政系统人员本身就有着被传染的巨大风险,而他们又被要求去执行核酸检测、隔离及其相关的任务,这些任务都需要重复与人群打交道。这又增加了病毒的传播渠道。

而在中国大陆的制度环境下,确诊病例数是大大低估了的,其中基层行政人员的确诊数还可能被隐去。这就使人们弄不清病毒传播的渠道。例如在我的小区,有一个居委会的工作人员因为给确诊者家门上安装防疫门磁,因没有规范穿戴防护服,结果就被检测出核酸阳性。他回到家又传染给了他弟弟。居委会的其他人也可能被他传染了。结果居委会全体都被作为密接者而被隔离。在确诊者同一单元施工的一个装修工,也被检测出阳性,但在将该单元居民拉出去隔离的车上,他与大家坐在一起,有人还与他一路聊了约半个小时。当听说他阳性以后,大家着实紧张了一阵。直到几次核酸检测阴性才放心。在小区所属镇的一个政府工作人员,在给我打电话时说她被隔离了,因为她接触了一个受感染的核酸检测人员。又看有报道称,甘肃有四名核酸检测人员被感染(医路向前巍子,2021)。

更严重的问题是,这种当下清零防疫模式代价巨大。最大的代价就违反了宪法,不经法律正当程序侵削公民的权利。公民的宪法权利是一种综合的基础的权利,是凝结了数千年成败得失、尤其是中国近代以来重大灾难的经验教训的制度安排,如果受到侵犯,不仅损害了其它相关的派生权利,还损害了公民各个方面的利益。而这些受损害的方面,不是理性所能完全梳理清楚的。

首先,人的权利是人的正常生活所必需。例如人身自由。在我们单元居民被强制到宾馆隔离后,每天只能在二十几平方米的房间里待着,连“放风”的时间都没有。人不是只要吃饭和睡觉就可以了的生物,正常的生活还要包括在户外运动,在家里读书,写字,画画,听音乐等活动。我虽然据理力争留在家里隔离,但我的习惯是每天到公园里散步、跑步和骑车,这段隔离时间虽然坚持在室内运动,仍然感到身体发虚。据医生说,如果长时间(如十几小时)坐着不动,很容易引起血栓。在相当长时间把人闷在屋里,没有阳光,新鲜空气,宜人景色和愉快心情,人的身心会受到损害。一些研究表明,隔离人员的“精神健康明显下降”,因“活动范围和程度受限、压抑和束缚感升高,身心得不到有效调整,容易出现诸如睡眠障碍等躯体化表现”,“抑郁、压力水平较高”(马楷轩等,2020)。

第二,人的权利是人的正常工作所必需,从而是获得收入、支撑日常生活所必需。动辄隔离14天、21天以致更长,强制性中断人的正常工作,使依靠市场流水的人立刻中断日常收入,使靠工资收入的人或者面临失业的危险,或者使其机构承担财务负担、从而可能亏损或倒闭。失去了收入,还面临着财务困难,如小生意的运营资金,住宅按揭的月供,借款的还本付息,这甚至会导致家庭的财务破产。如瑞丽在一年之内封城四次,旅游和翡翠生意几乎停滞,商业和服务业长期不能营业,就不简单是当下没有生活费用的问题,而是失去赖以生存的谋生手段。不少人不仅近一年没有收入,还倒贴了以前的积累(李鹏亮 周世玲,2021)。

第三,人的权利又是应对意外伤病的基础权利。例如在额济纳旗被隔离的老年游客中,多有各种病症,如癌症,心脑血管疾病,抑郁症等,当被隔离相当长时间后,他们随身带的药吃完了,断药会导致病情的恶化,甚至会造成生命危险。由于人身自由被限制,较长时间回不了家,不能继续吃药治疗。即使后来有人看到消息后响应,提供自己的药,却也延误了一些时间,并且在量上有限(张雅丽 何香奕 张萌,2021)。对于人的身体健康,其它疾病与新冠脑炎是同等的伤害,以恶化其它疾病及其对健康以致生命的危害为代价,换取减少小概率的新冠肺炎的感染,在总体上减少了人的福利。

第四,人的权利又是正常社会生活的基础权利。当相当一部分公民突然被隔离在家,不仅他们的收入受损,还会突然中断不少社会经济、政治和文化活动。如突然被隔离,老师会中断教学,医生会中断治疗,保安会中断安全服务,清洁人员会中断城市卫生服务。本应进行的社会活动被中断,不仅供给者失去收入,需求者也会因其需求没有得到满足而遭受损失,整个社会会因此失去相应的价值和财富。例如瑞丽是一个繁荣的边境口岸小城,而今因过度防疫而遭长期封城,整个地区就失去了边境贸易和旅游的功能,变成一个不适宜正常生活和工作的地方。据说,2021年1~5月,瑞丽旅游收入同比下降的69%(席小丹,2021);常住人口大量流出,从50万人下降到20万人(正经婶儿,2021)。

最后,总体来说,是对人格尊严的侵犯。上述没有正常理由对公民权利的限制和削减,就是对公民尊严的侵犯;权利得不到有效保护,公民就没有尊严可言。更何况在形式上,行政当局的手段和语言也经常是傲慢的带有侮辱性的。它的强制性作法像是把公民当作俘虏或囚犯;他们的粗鲁语言和动辄威胁的态度就是直观地亵渎尊严的举动;在当局官员眼中,这些公民是被当作病毒的潜在携带者对待的,更狭獈地,是被行政官员当作自己仕途的成本对待的。而如康德所说,人的尊严来自他们被当作目的而不是手段、从而是普遍道德法则的立法者,遵从这个普遍法则的意志。当他们的权利被当作手段被侵犯以后,他们的尊严就荡然无存。

当然,如果因有防止病毒传染的实际效果,在尽可能短的时间里对人们的基本权利加以限制,也是可以的。但要在充分说明必要性后,经立法机关同意。并且在执行中,行政当局不要炫耀它们对权利的限制。然而,在中国大陆,行政当局在进行过度防疫时,并没有遵循这样的程序,它们也许甚至连“宪法”二字都没想过。在宪法框架之外,行政权力无所约束的情况下,行政当局把对人的基本权利的限制做到了极致。

首先是需要隔离的人群的范围。我们注意到,“密切接触者”的定义已经悄悄发生了变化。原来的定义是,“从疑似病例和确诊病例症状出现前2天开始,或无症状感染者标本采样前2天开始,未采取有效防护与其有1米内近距离接触的人员。”而钟南山将定义改为,“在同一个空间、同一个单位、同一座建筑、同一栋楼,发病前四天,跟这些病人相处的都是密切接触者。”(《农视网》,2021)钟先生作为一个严谨的专家,如果没有外部压力,这样修改定义是不可思议的。所谓“同一座建筑、同一栋楼”是一个极为模糊的概念,大小和分布很不一样。一个巨大的建筑如人大会堂,一个有多个封闭公寓单元的住宅楼,也是“一座建筑”。如果想把定义改得更宽一些,也应该有一个量的合理扩展,如把一米改成两米。更何况又增加了“次密接”,“次次密接”。

而在另一端,超过科学的界限,“密接者”范围增加一分,就是对公民权利侵犯一分。法律中概念的定义是法律的重要组成部分,对概念定义的修改就是对法律的修改。而修法是一个严肃的过程,需要经过正当的法律程序,最后由立法机关批准。而行政当局仅依据一个专家的一句话就修改了“密切接触者”的定义,就是修改法律的僭越行为。根据《传染病防治法》第39条,当“病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者”拒绝隔离时,可以采取强制措施。然而在该法设立之时,“密切接触者”是按原有定义,即“在一米之内”的接触者,个别专家或行政当局都无权修改。因而按照被篡改的定义将患者周围一米以外的人说成“密切接触者”是违法的,又因此想适用《传染病防治法》的相关规定,无异于篡改法律,因而是非法的。

更有甚者,又有人创造发明了“时空伴随”概念,将在一个确诊者曾经到过的地点周围半径800米之内,同时存在超过10分钟的人,或在14天内在确诊患者曾经到过的地方累计停留30小时以上的人,都称作“时空伴随者”,更是荒谬绝伦。前述成都8万人绿码一下子变成黄码,就是这样一个“时空伴随”事件,他们都被当作受感染者的“时空伴随者”,造成很多不便。这种作法比扩大“密接者”定义更为荒唐。这是最初的“密切接触者”定义的1米距离的800倍,有什么理性的依据吗?似乎没有证据证明,一个病人身上的病毒会飞过800米距离传染到另一个人,成都当局的病毒想象力是否太漫无边际了?

在隔离时间上,行政当局也在任意延长。例如世卫组织说合理的隔离时间是14天,这是根据大量病例统计得出的潜伏期时间,而现在一些地方又增加到21天,并且到了时间,也不一定解封。例如我们小区就封闭了25天,没有任何解释。对于那些从曾有疫情的外国回来的人来说,他们即使在国外隔离了14天,到了国内还要继续隔离14天。更为严重的是,防疫隔离还有着地区间互不信任和封锁的意味。如一名游客因在额济纳的疫情而被隔离了21天以后,当回到自己的居住地,还需要继续隔离14天。这是更说不出道理的,这显然是以行政区划按发生病例数考察地方政府的结果,且地方政府之间互相不信任,没有科学依据。

为什么各地行政部门倾向于扩大“密接者”概念,扩展隔离者的范围,延长隔离的时间,直到毫无科学依据、以致荒唐的境地呢?这是与中国大陆的制度环境有关。对于防疫,主要目标是将病毒当下清零,主要依赖的是自上而下的行政系统,推动各级行政官员行动的就是对其所辖地区出现病例数量的考察,再以撤掉官职为手段驱使各级官员过度防疫。这在目标上就存在问题。因为一个社会涉及公民福祉的因素很多,新冠防疫只是众多目标中的一个,它在综合目标中有一个合理的权重,如果超过这个权重,就是不当。如果无视社会综合目标,而只强调一个单一目标,就可能过度放大这个目标的重要性,而相对降低其它目标的重要性,甚至通过压制舆论缩小后者的重要性,就会在社会上和政府中产生不当的看法和行动,以损害社会综合目标为代价实现这一单一目标。

对于地方行政官员来说,既然上级给他定的目标就是防疫这一单一目标,而他的仕途依赖于他是否能够实现这一目标,如果不能,他的上级对他有绝对的权力撤消他的职务,他的仕途就此终结,甚至还可能更差。所以仅仅为了保住自己的官位,他也要实现当下“清零”任务,如果发现一例疑似病例,他也要尽力扑灭。由于社会综合目标并不在上级考核的范围之内,由于在权力不受制约的制度环境下,因防疫而侵犯公民权利没有什么成本,又由于当上级关注防疫时,一个新冠肺炎所引起的惩罚要远大于十个其它疾病引起死亡的惩罚,所以一个地方官员的“理性”计算就是,他宁肯违反宪法侵犯公民权利,宁肯造成他们由此受到的生活、工作和健康的损失,也不想有一个新冠病例出现,冒丢官的风险。

在现实中,制度就是这样运作的。已经有不少负面的例子。例如瑞丽市因出现几次疫情波动,半年之内已经有两任中共市委书记被免职(邱开冒,2021);当10月份额济纳旗出现疫情后,中共旗委书记陈占云立刻被免职。8月份,中共南京卫健委书记方中友因南京机场疫情事故被免职;扬州邗江、广陵两区中共区委书记因防疫不力被免职。据报道,自抗疫以来,全国有70~80个地方官员被“问责”。实际上这种以单一行政目标对官员的评价,对这些官员是不公的;也许综合来看,他们是有成绩的。云南省对瑞丽提出“确保迅速清零、确保不外传、确保不反弹”,丝毫没有提及瑞丽本地的需要,仿佛是一枚弃子,看起来很不平衡。

而在中国大陆的制度环境下,下级官员完全处于被动挨打的地位。尽管《公务员法》规定,公务员有对不当处分进行申诉和控告的权利,然而在现实中,几乎看不到被处分的官员行使这样的权利。尤其在这次接近两年的防疫中,防疫任务已经被政治化,我们没有看到有官员敢于以宪法原则为依据,对自己因单一行政目标而被免职提出申诉或控告。实际上,即使有这种情况,一般的判断是绝无成功的可能。在这种制度环境下,官员就很可能是逆向淘汰。哈耶克曾指出,一个组织者要充分利用下属的自己不知道的知识,以形成知识上的互补。而在单一“防疫”目标下对官员的简单免职,就是要撤掉那些用自己的知识优势,避免带来上级没有考虑到问题的官员;而替代他们的,就是吸取他们的“教训”,简单执行上级命令而不顾其负面结果的人。

在防疫实践中,偶尔会出现一些极端例子,如某人在核酸检测阴性几天后又复阳,这就使这些官员担心,即使人们核酸检测都是阴性,也不能保证以后不会有人复阳,并且传染别人。为了保险起见,他们在对“密接者”,“次密接者”,在“一座建筑”内的其他人,甚至周边的社区,观察后即使是阴性,也要隔离14天以致21天。实际上,复阳的例子即使出现,也是概率极低的。从社会角度看,如果这种情况出现,其传染程度也是极低的,不值得兴师动众。这些官员之所以这样做,首先是没有概率的概念,不能区分1/10的可能性和十万分之一的可能性;其次,即使他们有概率概念,由于极小概率出现的微小疫情会影响自己的官位,也要对极低的概率乘以很大的安全系数;再有,他们过度防疫的措施是做给“上面”看的,是“表态式”甚至是“谄媚式”的动作;最后,因为在中国大陆,实际上权力不受宪法和法律的约束,所以这些官员采取损害公民权利和社会利益的措施几乎不付自己的代价,所以他们宁肯损他人以保自己。

而在具体实施中,需要大量的资金以调动社会资源。理论上,资金来自政府财政。由于财政资金是公共的,并且使用到防疫方面,在这个特殊时期,似乎不会受到批评和限制,因而尤其对于富裕地区来说,资金问题不是限制地方政府扩大防疫范围的障碍,它们甚至因而大手大脚。如上海迪斯尼乐园出现微小疫情,不仅在第二天夸张地对全体在园游客进行核酸检测,还停运地铁,调动210辆大巴车将游客运回城,这实属浪费。如果觉得这些乘客会“感染”地铁,可以在之后进行消杀。在北京,以我们小区为例,因一栋楼的一个单元内确诊了两个病例,竟将整个北小区连同南小区(一路之隔)的居民,这已经远超漫无边际的“密接者”定义,隔离了25天,同时每个单元门口派两个“大白”看守。北京以及其它一些城市,将居民拉出去“集中隔离”时,费用由政府支付,当然最后还是公民支付,这是他们的税钱。

而在不太富裕的地区,如瑞丽和额济纳,政府则要求居民或游客自掏腰包。例如在瑞丽,居民或外地来瑞人员要想离开瑞丽,需要自费隔离14天。对因封城已经穷困下来的本地居民和外地人,再收取隔离费显然是雪上加霜。甚至不参加核酸检测的人要被强制自费隔离21天(瑞丽市新冠肺炎疫情防控工作指挥部,2021),这是令人惊奇的。因为如果让人自由在核酸检测和自费隔离21天之间选择,理性的人会选择前者。在额济纳旗,外来的游客被强制要求自费隔离,而且时间一再延长,后来转移其它地区仍要隔离14天。更有甚者,当法律专家李庄在网上对“自费隔离”提出专业性批评后,竟有当地警察上门对其进行“训诫”。关于不能对强制性隔离收费的道理,李庄在其“就‘隔离费用’答网友”一文讲得很清楚(2021)。除此之外,让居民或游客“自费隔离”是在转嫁财务负担,除了侵削被隔离公民的利益外,还在于减轻当地政府的财务负担,从而使其在决策时更轻易决定强制性隔离,以及扩大其范围和时间。

当这些地方政府采取过度防疫的措施时,由于其不当性和强制性,必然招致一些公民的反感,由于其权力不受约束,这些地方政府就进一步采取侵犯公民权利和尊严的手段,迫使公民就范。如在一开始谈到的西安高铁站强迫北京和郑州旅客到地下停车场、并原路返回的事件中,该地政府出动了一些 “大白”对旅客实施强制;在沧州农村,地方政府强制老人接种疫苗,如果不愿接种,就威胁停掉养老保险、停掉种子化肥补贴。在一些地方的幼儿园,老师以区别对待的方法,对未打疫苗的儿童施加心理压力,迫使他们父母同意打疫苗。最为直观地,就是政府派出的“防疫人员”态度粗暴恶劣,当居民拒绝其要求的强制措施时,就采取多次骚扰的手段,甚至在夜间故意打电话破坏居民睡眠。他们更经常的口头禅是“你再不……,我就叫警察啦。”这叫“非法威胁”。如前所述,擅自修改“密接者”定义是非法的,因而当行政当局对一般居民动用警察时,就是在僭越权力。

上述问题还是在对地方政府最善意的假设下的问题。毫不奇怪,当地方政府可以以“防疫”的名义限制和侵夺公民权利后,在公务员及其雇佣的“防疫人员”中有些品行恶劣的人趁机对公民的人身、住宅和财产进行侵犯,造成不少损失和社会恐慌。例如上饶市在居民被“集中隔离”后,非法撬开一居民家门,进去将该居民的狗“扑杀”(赫兹,2021)。当一些律师到异地去开展法律业务时,当地政府为了阻碍他们为委托人辩护,竟利用操纵健康码或行程码的便利,将他们的健康码变红或变黄,而实际上他们自己的核酸检测为阴性,也从而没有去过中高风险地区。法学学者谌洪果从低风险地区运城回到西安,在出示行程码时发现变黄了,说他在14天内去过菲律宾,而他根本就没去过(谌洪果,2021)。大连瓦房店市竟然规定,两次不参加核酸检测的人,一律变为黄码,三次就变为红码。从总体上看,健康码和行程码被一些地方政府恶意利用,成为系统性地侵犯公民人身自由权利的工具;反过来也就瓦解了两码的权威性和科学性,严重破坏了防疫体系。

当地方政府打着“防疫”的旗号侵犯公民权利,造成公民的生活质量显著下降,医药治疗中断、严重影响公民身体健康,或侵犯公民住宅权、财产权的恶性事故出现后,引起受害人的抱怨和舆论谴责时,这些地方政府又进一步侵犯公民的表达自由的权利,动用暴力压制对事故的曝光和对它们作法的批评。如上述对李庄的“训诫”,上饶被“扑杀”的狗的主人在发出消息后,就被威胁删除该条微博,网上一些批评上饶政府的文章也被删除,之后该地政府又宣称“得到了狗主人的谅解”(赫兹,2021)。还有那些抱怨健康码行程码被恶意操作变色的文章,也被删除。瑞丽持续恶化的生存环境中发出抱怨的居民,被当地政府非法拘留(正经婶儿,2021)。这只能说明事情比我们接触到的信息更为严重,还有大量问题被压制没有暴露出来。

总之,现有中国大陆防疫模式的缺陷严重,实现防疫的单一目标尚且作不到,其导致的代价,无论是公民权利的损失,还是社会利益的成本都是非常巨大的。必须有所改正和调整。最重要的作法,就是要将防疫放在宪法框架之下。宪法原则是历史发展成败得失的凝练总结,是大智慧;而行政单一目标,就是狭窄的、短期的,经常与宪法原则所代表社会综合目标和公民宪法权利发生冲突,且远不及宪法原则之万一。坚持宪法原则,把防疫放在宪法框架之内,就是要求各级政府要以宪法为最高原则,这样在防疫时,就不会突出单一目标而伤害公民的其它权利和利益,就会兼顾单一目标和社会综合目标,就不会做出那些伤害公民自由、财产和健康与生命的事情来。

要将防疫放在宪法框架之下,就要纠正那些已经违反宪法的事情。首先,就要限制行政部门任意改变隔离等防疫规则标准的事情。例如,关于“密切接触者”的定义,就要由中立的专家组认定,由立法机关投票同意,才能确定或修改;关于对“密切接触者”的隔离或防疫其它措施的时间标准也应如是确定或修改;关于“时空伴随者”的概念的创立和使用,也要经过这样的法律正当程序,不能由行政部门的官员任意设立。如果已经设立和改变的,应当予以撤消,在没有新标准以前,按照以前的标准实行。实际上,“密切接触者”的概念应该回到原来有科学依据的概念上去,“时空伴随者”的概念应该取消。对于以“防疫”的名义侵犯公民权利,伤害公民人身自由、损坏公民财产的,应按照正常的法律规定予以惩罚。

例如对于以超出现有《传染病防疫法》的规定,任意扩大防疫措施限制公民人身自由的政府行政部门及其负责人,要予以行政上的处分,涉及刑事犯罪的要向法院提起公诉。对于上饶撬门闯入居民家中打死宠物狗的“防疫人员”,应按照侵犯住宅罪和侵犯财产罪提起公诉,对其背后的指使者也要相应惩罚。对于滥用警察权力压制正常反映过度防疫错误及其制造的困难的人,就要加以制止并予以惩罚。而对于利用防疫之机,侵入疫情大数据库,为其它目的擅自篡改数据的行政官员,应以破坏数据安全和瓦解防疫数据系统的罪名予以公诉和惩罚。

在宪法框架下防疫,固然要限制当下政府的手段空间;然而这在消除了大量对民众权利侵犯恶果的同时,也并没有对防疫造成很大牵制。况且,防疫的成功不能靠蛮力,而要靠智慧。为了更好地在宪法框架下防疫,就必须更为科学地认识新冠病毒,在致力于研发疫苗和医药以外,更重要地是要深切了解其传染特性,为防疫的社会手段提供依据。首先就要将中国大陆的“当下清零”模式改变为“逐渐清零”,即将“抗疫的适宜目标设定为将基本传染数降到一以下”(盛洪,2020)。这个意思是说,如果将基本传染数降到一以下,感染人群的数量就会逐渐下降,最后归为零。这是一个很普通的道理。我们今天为濒危动物担心,最主要的原因是其种群规模小过一个临界点,雌雄的配对成功率就会降低,就会将繁殖率降到一以下,即平均每个成年动物不能产生一个后代,如此就走向种群的灭亡。病毒的道理是一样的。

图1  假定武汉封城日基本传染数开始为0.94的结果

说明:纵坐标表示感染人数,横坐标表示时间,时间单位是天,在这里一共有365天。

资料来源:盛洪,“抗击新冠的适宜目标是将基本传染数降到1以下”,《盛洪教授》,2020年4月23日。

我去年的粗略研究曾经建议,如果采取减少不必要接触,戴口罩,保持社交距离,和虚拟交易和服务,中国大陆的基本传染数可以降到一以下。估且不考虑接种疫苗是否阻止传染,仅考虑采用原有谨慎的定义,对“密接者”进行14天隔离,又可以进一步将基本传染数大幅度下降,这意味着受感染人群的数量下降的速度更快。完全可以达到逐渐清零的目标。至于现在被极大扩张的定义下,对密接者没有严格时间限制的隔离,就显然没有必要,是一种巨大的浪费。严格地说,这种浪费表现为防疫的社会成本大大于社会收益。如何判断防疫的社会成本和社会收益呢?

新冠肺炎是要死人的。虽然人的生命无价,但生命是由时间构成的,鲁迅的“时间就是性命,无端的空耗别人的时间,其实是无异于谋财害命的”之说,虽有文学色彩,却也打通了整体生命和部分时间之间的关系。因而我们可借鉴保险学可以勉为其难地进行估计。我们可以借鉴人身保险的方法,把一次隔离被限制人身自由的人数和时间的总量看作是隔离的社会成本,把因这一隔离而减少的新冠患病及其死亡看作是隔离的社会收益,对这两者进行比较。我们可以有以下公式,它规定了隔离的上限:

社会成本:隔离人数 × 天数  

社会收益:因隔离减少感染的人数×病死率×(新冠死亡减少的期望寿命)× 365

在这里,根据英国格拉斯哥大学的一个研究小组研究,我们假定“新冠死亡减少的期望寿命”为11年(上游新闻,2020)。这个公式的含义是,从理论上讲,对密切接触者的隔离措施应该建立在这样一点上,即隔离措施所导致的成本(天数)上限应该是它防止传染挽救生命的收益(天数)。如果前者大于后者,就是防疫成本过高了。

例如,根据广州的一项对2593密接者的观察和研究,密接者(一米之内)受感染患病为127人,约为4.9%;其中88.98 %是朝夕相处的家庭成员。假定对这些密接者没有隔离,假定他们以同样的概率传染家庭成员或别人,假定平均每个家庭3名成员,则每个密接者可能将传染给0.87个家庭成员,全部已感染的密接者将传染110个家庭成员,在家庭之外传染14个人,一共是124人。当时的病死率是4.5%,即有可能约6个人有生命危险;他们若不得新冠的期望寿命还有11年,合4015天,以6乘之,得24090天;而对2593个密接者隔离14天,是36302天,高于24090天,即

36302天 > 24090天

隔离的社会成本略高于其隔离的社会收益,这说明对所有密接者都隔离14天的措施是有些过头的,但基本上还是可以接受的。

再如,我们小区二例确诊病例(夫妻),传染了二人,行政当局将整个小区约2000人按“密接者”隔离了25天。按2000人算,“密接者”受感染的概率是0.01%。假定不隔离这2000人,这里面的受感染者按这一同样的传染概率传染别人,会再传染两个人,乘以病死率4.5%,可能有0.09人死亡,按11年的剩余期望寿命乘之,换算为天数,约为361天。而2000人乘以25天,为50000天。远大于361天。即:

50000天 >>>> 361天

隔离的成本(天)远远大于隔离减少的生命损失(天),约是后者的139倍。之所以如此,是因为隔离人群的范围和隔离时间都不恰当地扩大了。所以这一隔离措施是非常不值得的。假如按照原定义的“密接者”(一米之内)范围(大约10人),以及世卫组织认可的14天隔离期,隔离成本是140天,小于361天的隔离收益。

将“密切接触者”定义从“一米之内”改为“一座建筑”甚至一个社区,一个人得病,两千人隔离,是行政当局认为这两千个扩大定义的“密接者”每个人都有可能感染了病毒,又没有能力甄别出被感染者。然而有不少思路、办法和技术可以在不隔离两千人的情况下,找出被感染者。例如前述对广州密接者的研究指出,密接者(一米内)的感染概率是4.9%,其中89%家庭成员,因而非家庭成员的密接者的感染概率只有0.5%,并且分布在交通工具,工作场所,娱乐场所和医疗机构中,再对这些场所的密接者(一米内)进行检测(无需隔离),就又能找出那0.5%的感染者(再隔离)。即使有极个别“漏网”的感染者,也是极小的。从而这种方法与不分青红皂白地将整个社区全都隔离的效果基本一样,即使有差别也会小得没有显著意义;甚至还可能更好,因为这减少了行政部门强制“组织”隔离和多次检测核酸带来的行政、医务人员及被隔离者互相感染的机会。

当然,上述两例只是粗略的演示,细致的研究应该能写一篇学术论文。上面引用的参数也不够精确,多是小样本数据。要使研究准确可靠,需要获得更精确的参数。要通过对大数据的分析,获得病毒的基本传染数,潜伏期长度,直接传染最大距离及其概率,直接接触传染概率,核酸阴性复阳的最大间隔时间及其概率,疫苗有效率,医药治疗有效率。特殊地,也可以对人们的防疫行为,如对戴口罩,洗手,社交距离的效果做社会行为学的观察和研究,如此才能做出更准确的判断,找到更优的防疫行为模式,行政部门可以制定更兼顾防疫和社会综合目标的隔离政策,并且随着参数的变化,如病死率的降低而调整政策。

如果要实施上述的防疫措施及其调整,概率概念是重要的。凡是读过大学本科的人都应学过概率论。对某种疾病的基本传染数,传染概率,重病率,病死率,密接者的受感染概率,次密接者的受感染概率,治愈者复阳的概率,等等,要有基于大数据的统计概率,并要根据概率按比例原则采取防疫措施。所谓“比例原则”,就是根据疾病性质的轻重和发生概率的大小采取对应的措施,而不应不问轻重和概率大小一律采取上限(或无上限)措施。有了概率概念才能相应地使用比例原则。这是一个理性社会所应为的,在我们社会也很常见。我们不会因为曾有飞机失事,就禁止飞机飞行。也不会因为高速路上出现过事故,就完全关闭高速路,而据统计,中国大陆因公路交通事故死亡的人数每年在6万人左右。动辄将在患者周围几百米居住的人群统一隔离25天,是不理解概率性质和比例原则。

孔子说,“为政先礼,礼其政之本欤。”在这里,“礼”是指社会的非强制规则,意思是说,公共治理要以非强制规则为基础。我在解释这句话时曾说,“虽然儒家知道政府有权使用强制力,但儒家的全部努力,就是在公共治理中将强制力的使用降至最低。”在一个社会里,非强制规则优于和先于强制规则。而在中国大陆的地方政府,仿佛首先想到的是强制力,这在这次防疫中特别明显。而滥用强制力不仅是“不仁”,而且是“不智”。是因为在强制和非强制之间的模糊地带,需要在仁慈之心下用智慧探寻兼顾防疫和社会综合目标的明智措施,而动辄使用强制手段的官员不仅没有爱民之心,更有可能愚蠢,因为不动脑筋都能想到。因而,“在宪法框架下科学地防疫”就是题中应有之义。

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李鹏亮 周世玲,“云南瑞丽的打工人:停工半年做了100次核酸,倒贴1万元还走不了”,《凤凰星》,2021年10月29日。

李庄,“就“隔离费用”答网友”,微信公号《East约翰》。

刘楒睿 曾凌轲,“两趟进京高铁途中被紧急叫停,346人核酸检测全为阴性,集中隔离归期未定”,《潇湘晨报》,2021年10月30日。

马楷轩,张燚德,侯田雅,吴明兰,蔡文鹏 ,文童,“新型冠状病毒肺炎疫情期间隔离人员生理心理状况调查”,《中国临床医学》,2020年2月第27卷第1期。

马钰,马蒙蒙,罗业飞,刘方华,杨韵鸥,陈思宇,景钦隆,罗雷,张周斌,“广州市新型冠状病毒肺炎密切接触者感染危险因素分析”,《中国公共卫生》 2020 年 4 月第 36 卷第 4 期。

邱开冒,“关于瑞丽的两种声音,无意中促成了双簧效应”,微信公号“一丘万壑”,2021年10月29日。

席小丹,“瑞丽抗疫记录:离瑞需先自费集中隔离,买菜也要核酸阴性证明”,《界面新闻》,2021年10月30 日。

笑寒新视野,“没去过疫区,健康码却变黄码了,成都创造了一个浪漫防疫名词‘时空伴随者’”,2021年11月7日。

张雅丽 何香奕 张萌,“额济纳旗的老年游客:患双癌出来散心,因隔离断药一周”,《搜狐•极昼》,2021年10月28日。

正经婶儿,“救救瑞丽!5次封城,59次核酸,20万人快顶不住了…… ”,《搜狐》“四月说热闹事儿”,2021年10月30日。

2021年11月27日于五木书斋

【抗击新冠】为什么越界的行政行为会恶化疫情?|盛洪

盛按:在一些国家完全取消防疫管制、恢复正常的对比下,大陆中国又出现一波大的新冠病例浪潮。上海、深圳、长春等大城市先后封城或管制大面积地区,曾经在武汉、西安等地出现的侵犯人权、不顾民生的恶性事件又在出现。长春的一个女童因核酸检测问题拖延导致死亡,一个北京女孩夜间被困在燕郊北京之间的桥上,深圳快递骑手突然发现无法回家休息,……这说明,这个社会缺少纠错机制,一样的错误一犯再犯。这个错误是这个防疫机制及其目标本身造成的问题。虽然按绝对数,这波疫情算不了什么,但与“清零政策”的目标期待相比,却显得很突出。这种情况进一步让人们确信,正是这种“清零政策”,造成了大陆中国过度防疫、又始终不能“清零”的结果。首先,“清零政策”所依赖的系统是行政系统,它依靠行政人员的聚集和频繁强制民众核酸检测和转移隔离,是病毒聚集和传播的主要媒体和渠道;并且当行政系统出现携带病毒者,它倾向于隐瞒不报。这是一个解释为什么现在在各地会突然莫名其妙地出现严重疫情的假说。其次,在这种防疫体系下,“清零”目标不可能实现,却会持续地给社会带来麻烦和负担,恢复常态遥遥无期。这两点,我在这篇文章已经做了初步讨论。这本是针对去前年武汉过度防疫进行的分析,后来又就瑞丽、额济纳和西安等地的过度防疫写过文章。现在这种情况还是没有改变,武汉的错误一犯再犯,遂再发此文。(2022年3月17日)

盛按:我这篇文章及后面按语所批评的滥用行政权、过度采取强制手段进行所谓“防疫”,不仅代价高昂,侵犯公民的基本权利、造成生活质量下降甚至困难、其它疾病的发作,而且也会恶化新冠疫情。现在这种行为不但没有收敛,反而愈演愈烈。以致我自己也“有幸”偿到这种行为的恶果。我们楼发现一例新冠确诊,本单元的居民竟被强制性要求到宾馆“集体隔离”。这种作法反而增加了感染的机率。假设本单元居民已被这个人传染,他转到宾馆去住,也不会就消除了这个感染,反而在被移送到宾馆的路上,在宾馆的送饭、打扫房间的过程中,在院子里“放风”的过程中,免不了与他人接触,因而会增大传染给别人的机率;如果本单元居民没有被那个人感染,那待家里是最安全的,转移到宾馆去,会增大被别人,尤其是服务人员和社区组织者传染的机率。只是下达这项任务的领导和执行者都没仔细想,他们这样做有没有合乎理性的理由,只是依仗着暂时掌握的行政权,粗暴地强迫居民离开家里。总之,这时是“一动不如一静”,越是表现为大的动作,越会增加疫情的风险。(2021年10月26日)

盛按:最近身体好转,准备出京自驾。没想到想去的目的地省份都至少要求48小时内的核酸检测证明,不管你是从哪儿去的。另又看到某律师抱怨,高铁刚到重庆站就被强制要求接种疫苗。还有据说回北京的车要排数小时的长队。在许多地区,只要一个人核酸检测阳性,不仅他居住的整个楼、周边的几个楼全被封闭隔离14天。甚至居民被要求转移到饭店去住。更有长沙地铁要求出示接种疫苗证明。……这比去年疫情最严重时还要繁琐严苛。看来这是不受约束的行政权力防疫模式又进一步走向极端。因为单一防疫指标考核,一旦出现纰漏,就遭严重惩罚。下级政府官员完全没有法律手段对抗上级政府的不当惩罚,使得地方官员的防疫权重数倍数十倍于民众的其它权利和利益。民众没有任何手段约束他们的权力,使得地方官员任意把防疫的成本加于普通民众身上。这使得民众在人身自由,财产价值,生活质量以致生命安全方面都受到普遍的、但被压制和掩盖的损失。纠正此问题,必须要把防疫工作放在宪法和法律之下。本文是对去年武汉防疫时偏重使用行政手段的批评,同样也可以用于对现在其它地方类似问题的批评。(2021年8月30日)

盛按:最近又看到所谓“清零”和“与病毒共存”之争,其实表述得不太准确,都只是说目标,而没有说成本。而关键就在于成本。这又涉及防疫模式的不同带来的成本的多寡。中国采用政府强制性行政手段,其特点是集中资源实现一个单一目标,而不管其带来的综合性结果。往往能在短时间内实现这一目标,但同时以损害公众和社会的其它方面的权利和利益为代价。而政府又同时控制舆论、封锁消息,突出宣传它所达到的单一目标,而对其所带来的损害和成本隐而不谈,也不让民众谈。这误导了很多人的判断。我们要做的是,严格保护民众的表达自由的宪法权利,让大家充分讨论特定防疫模式的成本和收益。我在去年发出的这篇文章,是这一讨论中的一个声音。再发。(2021年8月13日)

盛按: 疫情再起。石家庄等地又封城。手段与一年前武汉封城相比没有多少改进。公交、出租车停运,私家车限行,小区和村子不让进出,物资运不进去,快递停顿,物价高企。甚至老汉买烟与疫情管制人员口角竟被绑在树上。这是行政部门在缺少约束的情况下,过度扩张权力边界所致。本文去年对武汉发生的这类问题作了分析和批判,指出其既侵犯权利,又恶化疫情。现再发。(2021年1月24日)

抗疫以来,武汉及其它城市政府都分别采取了封城或隔离等强制性措施。有一种似是而非的看法认为,采取这些强制性措施是理所当然的,并且强制性越强,封锁的单位越小,对公民的自由限制得越多,效果会越好。这涉及对政府行政行为与其它行为,如市场行为和公民自治行为的性质判断。最后可能归结为这样的问题,在抗击传染病爆发期间,行政行为是否有一种压倒的优势,以致可以违反宪法对公民权利的规定,越界侵入公民的自由边界,否定市场行为和公民自治行为;或者相反,这种越界的行政行为同时也可能导致疫情的恶化?更抽象地说,抗击传染病流行期间,宪法规定的公民的基本权利,包括人身自由,表达自由,财产权利,住宅权利,经济自由权利和人格尊严等,是否与抗疫之间存在严重冲突,以致可以不经法律正当程序就过度压缩这些权利?我们可以先看一下武汉的表现。

图1 武汉新冠肺炎新增确诊人数

数据来源:武汉市卫生健康委员会。

说明:我们知道这一数据受到各种因素,如瞒报,漏报,延迟确诊,死因错写为其它疾病,以及政府换人因素的影响,并不能准确反映实时的动态,但仍假设这些因素是系统性地影响,从而可以比较和相对判断。

上图是武汉市在封城前后的新增确诊病例数。这能看出什么呢?虽然我们知道,武汉的确诊病例是大大压低了的数字,但我们仍然把它看作是一个反映感染人数的相对指标。钟南山团队的研究指出,新冠肺炎病毒的潜伏期中位数是4天(W. Guan et al., February 28, 2020)。这意味着,平均而言,在武汉封城4天以后显现症状的人是在封城以后受到感染的。如果我们认为确诊病例数与受感染人数有一种相关关系,且假定确诊时间是在潜伏期过后的两天左右,我们就能从1月29日开始观察确诊病例的趋势,从而判断武汉封城是否减少了传染。从上图可以看出,自1月29日以后,新增确诊人数一路上升。到2月12日,因武汉市更换领导,跳升到13436的新增确诊病例数显然是释放前任压制和瞒报的病例数,而不是自然趋势。我们可以将在此后6天内,即到2月18日的新增确诊病例数算做前一任武汉市党政领导防疫措施的结果。

为了熨平各种因素导致的波动,我们采用平均数看一看。我们发现,封城前受到感染并在症状出现后就医并被确诊(1月21日至1月28日,以后称为“第一阶段”)的日平均人数为206人,封城后至更换领导时受到感染并在症状出现后就医并被确诊(1月29日至2月18日,以后称为“第二阶段”)的日平均人数为2002人,在此之后受到感染就医并被确诊(2月19日至3月4日,称为“第三阶段”)的日平均人数为329人。第二阶段几乎是第一阶段的10倍,由于我们将第二阶段的计算时间从封城时间向后移动了6天,所以这种确诊人数的显著增加不能不与在封城之后武汉市政府的作为有关。由于我们知道受感染人数远远大于被确诊人数,现假定为后者的10倍,我们就可以认为,在这一阶段中,武汉政府的措施恶化了防疫形势

三阶段武汉新冠肺炎新增确诊平均人数

说明:根据武汉市卫生健康委员会数据计算。

从总体看,宪法是一个社会契约。这是公众为有效处理他们的公共事务而形成的一组原则和制度框架。其核心内容是,为了有效保护公众的上述基本权利,需要成立一个公共机构,他们授权这个机构具体提供公共物品,同时同意拿出自己收入的一定比例为公共物品付费,并授权它在必要时采取合法的暴力。为保证这个公共机构不致偏离他们的初衷,他们在契约中宣示了他们的基本权利,并规定这个被设立的公共机构的唯一目的就是保护这些基本权利,并规定了监督和制约这一机构的原则和制度,这包括前述“表达自由”原则(《宪法》第35条),也包括对政府机构和官员批评和检举的权利(第41条),规定全国人大要“受人民监督”(第3条),并有“监督宪法实施”的职责(第62条),设立监察机关(第123条),“监察委员会依照法律规定独立行使监察权”(第127条),以及进行“合宪性审查”等等。公共机构中的工作人员必须严格遵守和实行这一社会契约,如果违反宪法、侵犯公民的宪法权利,他们就没有在公共机构工作的合法权力。

一言以蔽之,这个宪法框架就是既要保证公民利益能由这一公共机构有效保护,又要防止这个公共机构蜕变为掌权者牟取私利的组织。一个简单明了的标志,就是这个公共机构是否在它应该处于的恰当位置。简略来说,一个社会包括三个部分,一是公民领域,一是市场,一是公共机构。一般而言,公共机构只是用来处理公共事务,私人事务由市场和公民领域来处理。如果公共机构不当地侵入市场或公民领域,就会带来权利侵害和效率损失。宪法原则是人类历史兴衰得失的经验总结,在中国大陆还包括文化革命这一惨痛教训的痛定思痛。这在疫情爆发的特殊时期也依然正确和有效,所不同的只是具体形式。如对某一种商品的需求突然增大时,公共机构可动用公共储备资源以平抑价格,或对每人的购买数量加以限制;在公民领域自救时缺少资源,公共机构可以予以帮助,等等。在极个别时候,如对有高度传染危险的场所或个人,在经法律正当程序后可采取强制措施。如果这时在本职领域不作为、或不当地越界侵入市场和公民领域,就可能造成恶化疫情的结果来。

关于一个理论上的政府在新冠肺炎这样的疫情下应该作的事情,主要有以下四点。第一是及时提供真实的公共信息;第二是保证医务人员的安全和医院物资充足供应;第三是及时建立隔离区,第四是救助弱势群体。关于武汉市政府是否作到了这几点,已有大量的报道,相信自有公论,我也暂不在此进行讨论。值得我们重点讨论的是,不少人认为,武汉市政府在封城之后的过多强制行为是必需的,有助于防止病毒的传播。武汉市长周先旺在接受官媒采访时讨好地说,他们甚至“硬了一拍”。然而,我们都知道“过犹不及”的道理。况且所谓的“硬”往往与对公民权利的侵犯有关。前面说过,公民的宪法权利是总结了历史的经验教训的一般原则,不是在防疫时期就可以轻易违反,且还会带来好的结果。实际上,政府越界的行政行为会在两个方面损害防疫期间公民的利益以致生命。第一,行政行为是单一目标的,用强力实施行政行为会损害这单一目标之外的公民的综合利益;第二,即使在实现单一目标的范围之内,行政行为也不考虑这单一目标与成本之间的关系,甚至有可能得不偿失。最终,可能加重民众健康、生命和财产的损失。

这是为什么呢?首先我们要弄清行政行为与市场行为或公民自愿行为之间的区别,它们的特性在防疫期间有何利弊。我们知道,传染病是靠人与人之间的近距离接触传播的。这涉及人口密度、接触重复次数和接触强度。我在“既要防疫,又要交易”一文中指出,所谓“人口密度”反过来就是人与人之间的平均距离,人口密度越高,人与人之间的距离越近,越有可能传染。而更应加以注意的是“动态人口密度”,即人们聚集起来举行各种活动,就是动态地增加了人口密度,因而更容易传播病毒。所谓“接触重复次数”就是人与人之间重复接触的次数,重复次数越多,越容易传染。尤其是固定与他人多次重复接触,这被称为“持续性重复接触”,传染的几率就更高。所谓“接触强度”,是指人与人之间接触的程度。是擦肩而过,还是面对面交谈,还是握手寒暄,还是肢体强力扭打,传染的几率是不一样的。

用上述标准来衡量,行政行为比市场行为或公民自治行为更容易导致病毒的传染。首先可以看行政体系本身的特征。这是一个靠人与人的聚集运作的体系。行政体系最主要的形式就是开会,开会就要求人们聚集在一起。而行政体系中人与人之间的关系是固定的,上下级,同事,单位间合作者等等,他们之间会经常开会或碰头,接触频率很高,且是持续性重复接触。再看在行政体系对公民采取强制手段时,经常会肢体接触,甚至强力扭打,这更带来病毒传染的风险。再者,行政机构的聚集包括上下级之间的聚集,包括各单位之间的聚集,也包括不同区域人与人之间的聚集。这又形成一个病毒扩散的网状通道,会导致病毒跨单位、地区和层级传播。

而在市场中,人们并不一定要聚集,他们分散地挑选自己想要的商品,然后付款离开。当然如果是网购,就更不需要与他人接触。由于到超市去购买并没有固定时间,也不会与特定的人多次碰面,人们之间是“随机相遇”,所以即使有时会有些拥挤,也不会有“持续性近距离接触”。公民之间也经常会有聚会,但都不是必需的,在防疫期间大多会自动停止。因为市场行为和公民自治行为都是自愿的,所以不存在接触强度高的情况。行政行为与市场行为比较,有一个典型的例子,就是一个人要去到县城为妻子买药,就要村里开证明,镇长批准,一路上经过24个关卡(安晴明,2020年2月29日)。这无端增加了26次人与人的近距离接触。而如果没有这些行政行为,他只需直接到县城买药,只会在买药时与别人近距离接触,而他骑摩托车一路上只会与他人一闪而过,基本没有传染的可能。哪种方式更会带来传染,不是一目了然吗?

因而仅从行政系统本身的特性来看,也不是防疫期间应该借重的恰当形式。由于这种形式本身就存在重大风险,就应该只能在别的手段已经穷尽,“不得不”时才能使用,而不是像某些似是而非的看法那样,防疫期间要更多地使用行政手段。在这时,防疫的技术性要求与宪法原则有着高度的一致性,即宪法禁止行政部门跨出自己的边界侵犯市场和公民领域,而技术性要求不能让更具传染性的组织过多介入防疫。这不仅不利于防疫,而且也给行政人员带来被感染的危险。因而,当我们看到武汉封城后感染得病的人数不成比例地高于在封城前感染的人数时,我们就会对武汉政府在封城后的所作所为产生怀疑,即它不当地越界采取行政行动,导致本来不该感染的人受到了病毒感染。我们的基本评判标准是,武汉政府的行为是否人为地增加了人们的聚集,是否增加了人与人之间的持续性重复接触,是否增加了人与人之间的接触强度。

根据上述标准,武汉政府的第一件错事,就是在封城后仍然侵犯公民的自由表达权利,尤其是在网络领域,由此导致本来不应出现的高概率携带病毒人群的聚集。实际上,在这次新冠疫情爆发前的数年里,移动网络技术已经相当发达,但武汉政府在总体上是把移动互联网当作“敌人”,在其中的信息中寻找“敌情”;完全废弃了将互联网作为疫情信息来源,沟通和纠正错误信息的平台。从而大量疑似患者不能通过网络挂号,并由网络实时滚动公示排队情况,而只能到医院现场排队。而医院是一个患者集中之地,病毒浓度最高。排队是一种高密度集聚形式,人口密度约为100万人/平方公里。假定他们之中有20%已受感染,而在大街上随机遇到的一个人携带病毒的概率只是1‰,病人及家属受到感染的概率将是在大街上的200倍。SIEM模拟显示,自1月23日以后的十天之内,由于不能网上挂号而到28个定点医院排队的患者及其家属,平均每天会比网上挂号多增加约1100个感染者,十天约增加个11000人左右感染者。按0.46%的病死率,也会有50多个生命陨灭。

图3 武汉定点医院排队导致感染人数增加示意图

说明:本图的数据由SIEM模拟生成。图中第三维高度代表感染人数,高的柱子代表在定点医院排队导致的感染人数显著高于其它地区。

而武汉政府在剿灭互联网信息的同时,却采用了效率最低的层级筛查、汇报和集中信息的方法。互联网是一个扁平化的系统,从普通居民到市政府甚至中央政府,只有一个层级,且技术上极为迅速。但由政府行政部门从最基层收集信息,则要经过多个层级,如“网格”,街道办事处,区,市,省,中央。即使只到市级,也要经过四个层级。而手段也是非常初级的,要靠填写纸质表格,还有可能政出多门,不同的政府部门要分别填写。最基本的填表还需要入户,这又带来传染风险。这一过程还会因层级过多而带来的信息失真,甚至由于各级行政人员的疏忽或私心而人为地阻断信息。在另一方面,他们的信息又高度地不透明,人们并不知道,他们告诉政府的信息是否能够帮助他们改善境况。已有人因长时间等不到诊疗安排的信息而在绝望中自杀(《欣文网》,2020年2月17日),一个父亲因为怕在等待中传染家人而离家出走(荆楚视野,2020年2月25日),一个女儿为母亲迟迟得不到救治而在阳台上敲锣(萧辉,2020年2月9日)。

第二个错误,就是武汉政府在封城和隔离的名义下,过度地限制了公民的人身自由。其中很不恰当的,也是后果最严重的,就是禁止私家车行驶。宪法规定的人身自由,即使是在抗疫期间,也只有在提出充分理由,并经过法律正当程序,才能予以限制。而武汉1月26日限制机动机的公告只是由武汉新型肺炎防控指挥部颁发。后来于2月20日更是由武汉交通管理局非正式发布一个“禁止一切车辆通行”的所谓规定。在私家车成为基本交通工具的今天,限制使用私家车就是一种对人身自由的限制。我在“既要防疫,又要交易”一文中说过,私家车是最好的“动态隔离设施”。没有了私家车,其实增加了传染的几率。

首先是5万多医护人员就无法自驾去医院,尽管有武汉的志愿者群体接送他们,但由此带来的是更大的传染风险。医护人员本身就有着很高被传染的风险,每天要由相对固定的志愿者接送,就会造成比开私家车更多的传染。一名叫何斌的志愿者,就是在接送医护人员的过程中染病身亡(黄霁洁等,2020年2月4日)。还有数万患者也要依赖120或志愿者的车到医院去,增加了患者与其他人的接触。患者或者自己走路到医院,这又增加了他们在一路上受到感染的风险,且路途辛劳更恶化病情。按武汉医护人员总数约为58000多人,已有1102人被确诊(界弟,2020年2月15日),他们受到感染的几率是普通市民的17倍;而我们前面已经假定,到医院就诊的患者有20%是新冠肺炎患者;如果每天志愿者接送医务人员往返5万次,患者2万次;由于汽车是密闭空间,即使有所防备使感染几率下降为原来的1/10,每天也会增加200多个感染者。

第三个错误,就是封锁居民小区,限制居民出行。这样做就必须要安保人员持续站在小区门口,检查进出的居民。如果武汉任何一个人携带病毒的概率是1‰,这些在小区门口检查进出的人会因长时间多次重复与他人接触,其受到感染的概率将100倍于一般人。而一旦他们受到感染,又会传染给所有进出小区的人。假设武汉有7000个小区,平均每个小区1000人,居民进出要受到盘查,盘查的人受到感染的概率100倍于其他人,这些小区的居民也会承受100倍于小区不被封锁的受感染的风险。假设每天每个小区有100人出入,全武汉就可能有700个盘查人员或居民受到感染。而如果取消这些小区的封锁,居民们自由出入,他们也有可能受到感染,但几率低很多,如果他们不介意与他人交往,假设他们每人与其他10个人接触过,全武汉也可能会有7人受到感染;如果他们小心谨慎,戴上口罩,与他人保持距离,就可能不会有一个人感染。

由于小区被封锁,私家车禁行,患病信息不能发出,政府行政系统信息不畅且不透明,大量新冠肺炎患者不能及时得到医治,在相当长时间内也没有隔离区可去,或者想去也没有车,结果只能在家中等待,同时传染给家人,家庭传染的概率几乎就是100%,造成不少全家感染甚至死亡的案例。护士柳帆因在初期没有防护服,感染了病毒,并传染给父母和弟弟常凯,在得不到医治和隔离的情况下,全家身亡(你们的中产先生,2020年2月17日;界弟,2020年2月15日)。一个医生叙述,一位住院的老年妇女,对老伴因新冠肺炎去世的消息已经麻木,因家里其他人都已隔离,而没有人给她送牛奶(《环球网》,2020年2月12日)。在信息被压制的情况下,可能还有许多没有被报道的全家感染死亡的案例。这种因越界的行政行为导致的“家庭传染”是武汉封城后传染增加的一个重要形式。但由于死在家中,很有可能没有被统计到新冠肺炎死亡数据中。

第四个错误就是,用行政手段来限制居民小区的正常生活,迫使小区居民的自救活动更多地产生聚集。在封锁小区,限制个人采购,且没有私家车的情况下,武汉各小区的公民都自发组织起来自救。他们互助买菜,分享口罩和药品,互相鼓励,等等。由于要团购,居民们不得不更多的直接接触,但比行政行为还是好得多。引起关注的“武汉嫂子汉骂”表明,在初期小区居民一直是由业主委员会组织购买口罩、酒精和进行小区消毒,政府基层的干部根本没有作为。业主委员会与政府基层机构沟通了“无数次”,一直没有回音;却在省市政府要求后,接了“现成的团队”,企图将此前居民自救的事情当成自己的功劳。并且一旦出来做,就采取行政部门特有的繁琐程序,让居民填表。居民被限制自己购买食品和日用品的权利,却让附近超市捆绑销售,结果给居民配送大量他们并不需要的商品,且价格偏高(《新浪视频》,2020年2月23日)。重要的是,这段视频之所以在全国走红,正是因为她所怒骂的是一个普遍现象。但与此同时,政府基层组织因为迫使居民团购或与他们接触,而产生更高的传染风险。

第五个错误,就是命令警察及防疫管制人员过度使用强制力。不仅是过度使用,而且是错误使用。我们发现,至少有三名公民记者被警察强制拘捕,且没有下落的消息。不少居民发布了患病求救信息、或对得不到医治或对医治不满意而发牢骚,会很快受到警察们上门“训诫”。这些显然都是越界的行政行为。应该也有一些强制隔离的行政行为,但总体来讲,绝大多数人愿意就医或者隔离,所以强制隔离的情况应该很少。而过多的强制性行为是在人为增加人与人近距离接触的基础上,加了一个“更”字。一般的设卡盘查,人与人之间尚可保持一、两米的距离,如果时间不长,靠飞沫或气溶胶传染,还需有飞沫或气溶胶的产生,而强制性一定导致人与人的紧密接触甚至强烈扭打,如果当事人携带病毒,就会直接接触传染。其概率显然高于一般的近距离接触。据报道,湖北省的警察和辅警已有404人受到感染(中国新闻网,2020年2月26日),约占总数的4‰,比用官方公布的确诊和疑似人数计算的湖北感染人数占比1.1‰高出271%,显然与他们被要求过度使用强制手段有关。

第六,为了执行抗击新冠肺炎疫情的单一目标任务,行政部门可以低估其它疾病的治疗,挤占其医疗资源。应该强调,所谓疫情,不应仅指新冠肺炎的情况,而应指在这一期间所有疾病治疗的情况。但只对单一目标负责0的行政官员不会这样综合考虑。已经有消息,一些糖尿病人因为正常医疗资源被占用,无法按常规到医院透析;已有尿毒症病人因无法继续透析而去世。由于私家车禁行,患者很难在更大范围内寻找医疗资源(李少婷等,2020年2月18日)。还有消息说武汉广发肿瘤医院被临时征用,癌症患者被迫出院,无法继续接受医院治疗而死亡(《中国新闻周刊》,2020年2月15日)。这显然也是行政行为的重要弊端。它只关心上级政府当下下达的命令,而不管民众的正当权利是否受到侵犯和他们的综合利益。然而,糖尿病或癌症带来的死亡一点也不比新冠肺炎带来的更“低级”。用别的疾病死亡替代新冠肺炎死亡也是一种疫情的恶化。

第七,由于缺少对政府行政部门的有效约束,这次疫情中也出现了截留捐赠物资优先为已所用,或打着防疫救灾旗号以牟私利的行政官员。常凯在死前哀叹,他因“位卑言轻”,所以排不上救治的队。这种按权排队现象又为一个医生的揭露所证实。一个视频显示,武汉一个小区业主购买了一车菜,武汉城管在光天化日之下将菜抢走。另一个视频显示,在一个医药店,一个声称有“文件”的政府官员拿走一大包口罩。这只是被披露出来的例子,且没有听到被政府叫停和处分的消息。鄂州一个妇女在网上炫耀其警察丈夫一天分到四箱水果(腾讯视频,2020年2月22日),而鄂州的普通居民没有人得到一点这些来自贵州的捐赠。虽然当事派出所所长等领导受到了处分,然而这种将外省捐赠物资优先在行政系统内部分配的作法显然不是这些基层官员决定的。武汉作为湖北省的一部分,这种作法应是一种系统性的作法,显然破坏了防疫期间捐赠物资分配的公正性和有效性。

综上所述,武汉市在封城以后出现的感染人数大幅增加的情况,是越界的行政行为所致。这在防疫的大背景下看似合理的行为,其实适得其反。这也证明了,遵守宪法,保护民众的宪法权利,在任何时候都是政治正确的,不会因为防疫而不再正确。违反宪法,不仅恶化疫情,也恶化民众综合的生存条件。这又可以从与其它模式的对比中得到强化。例如监狱模式。人们会开玩笑说,现在监狱里最安全。这是指监狱是完全封闭的,囚徒暂时失去了公民的自由权利,不能自由进出,封闭措施一直到房间。然而最近爆出武汉监狱有806名囚犯被确诊新冠肺炎,按全国平均比率1.2‰估计武汉监狱中的服刑人员数量,约为1.35万人,确诊新冠肺炎的服刑人员约占6%,而武汉的平均确诊人群比例是0.45%,是武汉平均水平的13。正是因为囚犯完全没有自由,多名囚徒挤在一个房间,信息被控制,囚徒没有防疫意识,集体就餐等,再加上狱卒的欺凌,人与人之间更难避免传染。

另一个模式就是全国的非湖北模式。虽然在全国非湖北地区也有不少越界的行政行为,但这一模式在总体上与武汉模式的区别还是比较明显。第一就是基本上没有像武汉那样禁行私家车,第二是由于感染人数较少,没有出现像武汉那样的大规模到医院排队交叉感染的情况;第三是绝大多数地区非湖北地区没有封闭居民小区,居民可以个人出来买菜。总体来讲,就是越界的行政行为相对较少,强度也较低,所以反而不像武汉那样在封城和隔离以后又引发了那样大规模的感染。将全国非湖北地区的新增确诊数字也分三个阶段,为了去除绝对数的较大差异而只作相对比较,我们分别将武汉和全国非湖北地区的第一阶段的平均确诊数字作为100,则在第二阶段,武汉的平均确诊人数指数是972,而全国非湖北的指数是160这样的区别是非常显著的,强有力地说明,正是武汉政府在封城后越界的行政行为,迫使人们更多地近距离接触,并且是持续性近距离接触,在防疫的名义下反而加剧了病毒的传染。这种感染可称为“行政性感染”。

图4 武汉与全国(非湖北)三阶段新增确诊平均人数指数比较

说明:根据国家卫生健康委员会和武汉卫生健康委员会数据计算。

在第三阶段,虽然武汉的新增确诊人数指数相对于第二阶段明显下降,但这是因为在这时,各种临时医院已经建起,在全国各地三万多医护人员支援下,医疗资源的紧缺已经缓解,隔离区也已经设立,到医院排队和在家里无法隔离的情况也大大减少,所以绝对数字明显下降。但相对来看,全国非湖北地区确诊人数和相对指数下降得更快(见图5)。如果将第三阶段武汉的指数与非湖北的指标相比,差距比第二阶段的差距更大。武汉与非湖北地区新增确诊人数指数比从第二阶段的599%上升为第三阶段的1429%。这说明,武汉在第在三阶段进一步限制公民的自由,2月15日开始禁止居民出小区(徐金波,2020年2月15日),并没有带来更好的效果;反而在恶化居民生活质量和缩小自由空间,增加了居民与管控人员的冲突(长江日报微信公众号,2020年2月20日),甚至出现生命损失;并在出行人数大幅度下降的情况下,提高了既定人数的受感染概率。

图5 武汉与非湖北地区第二阶段和第三阶段新增确诊人数指数对比

说明:设武汉和非湖北地区第二阶段新增确诊人数指数为100。

为什么武汉政府会采取这样的措施?这与我国的政府结构有关,也与官员是否遵循宪法有关。前面说过,政府就是用来遵循和落实宪法的,就是要保护公民的宪法权利的。然而近些年来,我国官场却似乎走向反面,即官员们认为,他们只要听命于上级就可以了。这当然和他们实际上不受民众的约束有关。而他们的上级也往往只看他们是否听话,而不给他们在遵循宪法原则基础上的自由裁量空间。久而久之,官员们虽然表面上在宪法日还要向宪法宣誓,但他们已经成了不动脑筋,只知执行上级命令,或想方设法让上级认为自己执行了命令的人。因而行政官员的典型作法是,第一,以“上级没有指示”为名不作为;第二,作为一种“表忠心”形式,坚决执行甚至“加码执行”上级指示;第三,涉及到自己的切身利益,就可以私下违反,但同时消灭一切可能泄露的信息,以蒙蔽公众,尤其是上级。因而在信息的真假方面,上下级之间存在着猫鼠游戏。

实际上,任何说谎的人也都希望听到实话。一个官员不希望他的下级告诉他假消息,却想通过操控信息为自己捞到好处。这就是欺骗公众和上级。但这不可能,他的弄虚作假行为一定会给他的下级作出榜样,下级也希望他的下级说实话,而他自己说假话。由此形成一种不说实话的官场文化。而上级也深知这一弊端,所以经常会采取极端的命令形式,如“死命令”,“零容忍”,“清零”等,与其说是有技术上的意义,不如说是想用恐吓来遏阻谎言。就在2月20日武汉对新冠肺炎患者进行三天“清零”大排查刚刚结束的第二天,刑满释放且染病的黄姓女子就离开了武汉回到北京,这是对所谓“死命令”的极大讽刺,也还只是冰山一角。新任武汉市委书记王忠林感叹,“我们动用了这么多人力物力还不能做到全部查清,而记者暗访就能发现1000多例病患。”这不仅是由于因网上求救受压制和社区申请治疗等待无期限导致的居民对政府的不信任和反感,也是因为政府各层次之间存在着说谎与反说谎的博弈。而最终,这样的政府体制对自己的信息真假难辨。

历史将会证明,武汉政府这次犯了多大的错误。若想不再犯同样的错误,就要改变政府结构和官场文化,就要将官员的立场放在宪法的基础上。只有这样,官员们才能拂去遮蔽良知和智慧的尘埃。他们在考虑防疫时,一定在要保护公民宪法权利前提下进行思考,他们不会为了向上级交差,而只顾及上级当下关心的事情;他们会同时考虑公民防疫的当务之急和他们的综合利益;他们就会理解指数,人口密度和概率等概念,而不会不区别感染与否,可能性高低,一刀切地实施封闭措施;他们就会在市场和公民自治能够发挥作用的地方,尽量让他们发挥作用,而在不得不使用行政手段时,优先使用公布信息,提醒,警告和劝诱的手段,实在不得已时才采取强制性手段;他们也会最终清楚,越界采取行政行为不仅损害公民的权利,而且伤害自己的利益乃至生命。孔子说,“愚而好自用,贱而好自专。”真正聪明的人是善用别人聪明的人。武汉政府会发现,武汉这个高校云集的地方,正有着弥补他们决策智慧不足的不竭源泉。当然,最高的智慧是天道,世俗地,我们称祂“宪法原则”。

参考文献

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《中国新闻网》,“湖北404名警务人员感染新冠肺炎 4名在职警察身故”,2020年2月26日。
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安晴明,“给妻子买药的路上,被拦下24次”,《真实故事计划》,2020年2月29日。
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你们的中产先生,“武汉,一个中产家庭12天消失”,《中产先生》,2020年2月17日。
腾讯视频,“女子炫耀老公‘派出所的可牛了’后 湖北鄂州两官员被免职并立案”,2020年2月22日。
萧辉,“武汉女子一度敲锣求助:‘只要母亲活命’”,《财新网》,2020年2月9日。
徐金波,“武汉居民出入小区实施更严格管控 最大限度减少流动”,《中新网》,2020年2月15日。
长江日报微信公众号,“强行出入小区还打人,拘!武汉查处一批违反防控规定人员”,2020年2月20日。

2020年3月6日于五木书斋

【横议】为什么不受约束的权力会瓦解中国奇迹? |盛洪

有消息说,不少城市,如苏州、太原、昆明等的房价下跌,跌幅在3%以上的有开封、邯郸、抚顺、德州等城市。作为总体的趋势,中国房地产测评中心的《2021年8月中国城市住房价格288指数》显示,新房价格指数环比下跌0.09%,被视为在连续7个月上涨后的首次下跌。这显然不是偶然的。在此之前,已有先兆数据。据国家统计局,2021年1~8月份,房地产业购置土地面积和价格持续下降,8月份分别同比下降10.2%和6.2%。土地是房地产的主要“原料”,价格和数量双降显然是房地产市场需求下降的重要反映。这是中国经济的一个重大预兆。

说来话长。诺奖得主刘易斯说,现代经济的发展依赖于工业化和城镇化。暂且不说工业化,单说城镇化,它为经济发展带来巨大需求和动力。中国由于实行了多年的计划经济,城镇化率从1960年的19.8%降到了1978年的17.9%,改革开放以后,尤其是二十世纪90年代后半期以后,城镇化有了长足的发展。城镇化既带来了巨大投资,又因集聚程度的提高而加速了市场制度及需求的扩展,极大地提高了金融、商业等服务业和工业的效率,又使进城农民因改变产业而收入大增,并因购物方便而永久性地大幅增加需求,又由于产业的繁荣和居民的涌入而促进对城镇化的进一步需求,如此这般,导致一个城镇化和产业化互相促进的良性循环。到2020年,城镇化率已经达到64%。可以说,改革开放以后的中国经济高速持续增长,主要依赖于城镇化进程。

而要实现城镇化,就需要对城市基础设施和城市服务功能进行投资。这需要巨额投资。在这方面,城市政府以批租的形式出售土地多年使用权,将土地这一要素市场化,是一个关键性的改革。经多年的演变,形成了比较成熟的土地融资和运作模式,即政府以土地作抵押到银行贷款,银行以土地城镇化后的升值预期为基础贷出资金,政府用贷款进行土地的一级开发,再以招拍挂的形式向开发商出售土地,以获得升值的收入,用以归还银行贷款,以及进行进一步的土地开发。开发商也可以以购买的土地为抵押向银行贷款,然后进行二级开发,最后出售商品住宅、写字楼、商业设施或工业厂房,以赚取收入,并归还贷款。普通消费者以购买的住房为抵押获得银行贷款,然后在以后的十数年或数十年分期归还银行贷款。

这一融资模式不仅使得城镇化进程顺利展开,而且本身构成了当期经济的重要组成部分。按已有的城镇化率平均每年增加1.4个百分点估计,我国每年新增城市人口约2000万人,由此引起的对城市市政基础设施的巨额投资,每年城市新区的投资约2.5万亿元;如果每年增长5%,到2035年将为6万亿。这显然是最大的单一产业投资,并且稳定持续。

图1   市政基础设施投资的增长(亿元)

如果广义来看,2017年,围绕着城镇化的基础设施,包括交通运输、仓储和邮政业,水、电力和燃气生产和供应,水利、环境和公共设施管理业,居民服务和其他服务业,教育,医疗,文化体育,公共管理和社会组织,以及建筑业,总投资约为21.5万亿;如果考虑商业性配套的城镇服务功能,包括批发零售,住宿餐饮,金融,租赁和商务服务,总投资约为3.7万亿;房地产的投资则为14.6万亿。这几项投资加起来,共约40万亿元。占当年全社会固定投产投资的62%。如此巨额的投资资金,加上运营的资金,使城镇化需求构成了我国金融体系融资的最大部分。据《中国金融年鉴2019》,2018年上述围绕城镇化的各产业的银行贷款高达667838亿,占当年总贷款余额的48.2%。据国家统计局,2020年,与广义城镇化有关的产业占GDP的比重,保守估计约为48%。

图2   2017年广义城镇化基础设施投资(亿元)

而如前述,实现如此巨大投资的融资机制,是以土地为抵押的,以金融市场化为基础的融资机制。其中有两个要点。一个是土地价格必须持续上扬,一个是融资成本必须由市场决定。而现在看来,土地市场的价格开始了下降趋势,第一个要点就不复存在。对于银行来说,只要房价下降,它们贷款的抵押物价值就会低于贷款额,一旦借款者违约,银行就面临亏损;对于开发商来说,房价下降意味着市场前景暗淡,按照现有成本就会减少利润或亏损,也就缺少继续投资的动力;对于地方政府来说,房价下降导致的土地价格下降,也会使它们无力偿还银行贷款,甚至使它们的财政破产。尤其是这些年,银行对土地价值的估计是按照预期升值估计的,例如2014年,平均每亩土地抵押贷款约140万元,而同期出售土地的价格约为每亩129万元(根据余靖雯 ,王 敏和郭凯明(2019)的数据计算),银行对土地的估值高于同期的地价。一旦土地升值低于贷款利率,地方政府就无力偿还贷款。

而土地价格下降是因为房地产最终需求的减少,最敏感的房地产开发商开始出现问题。恒大地产这个庞然大物已经开始出现债务危机,据说负债高达1.9万亿,面对着2021年房地产市场放缓,“每天都有商票逾期,债券被停止融资融业务,裁员60%,……两家信托要求提前偿还贷款”;而不少大开发商也已暴雷,如华夏幸福,“违约债务本息合计878.99亿元”;新华联,“债务违约,抵押、质押、被查封、扣押、冻结的资产账面价值总额454.58亿元”;鴻坤地产,“经营性现金流腰斩,融资成本高且融资环境持续恶化,债务压力和流动性问题开始显现”;实地地产,“大规模商票逾期未兑付”;……类似级别的约有25家(经纬观察,2021)。截至7月20日,递交破产文书的房地产开发商已达203家。这 些房地产开发商债务问题显然与前述房地产市场前景暗淡有关。

而这只是整个土地市场下滑,导致以土地抵押的金融体系遭遇困境的前奏。接下来就会有多处地方政府面临债务危机。在权力不受约束的环境下,它们首先想到的办法就是从企业和居民那里切割更多的收入和财富,例如提前征收税款,从民营企业那里挤压更多的资金和资产,打着“规划”的旗号强拆所谓“小产权”房,再将抢来的土地开发出售,…… 然而这样一来,企业更无动力继续生产和投资,民众也因产权和住宅权得不到保护而减少购房的意愿;经济会进一步下滑,土地市场也会更为恶化。以土地为融资基础的金融机构也会出现危机,银行的大量贷款无法收回,出现大量亏损。由于连锁反应,大量无法偿还债务引起货币供给以乘数规模收缩。中央政府这时只有一种方法挽救当下危机,这就是多印钞票,却会导致通货膨胀。这反过来也会打击实体经济,从而最终瓦解我国自改革开放以来的经济发展的强劲势头,出现经济衰退。

问题的关键是土地价格下滑。这是怎么造成的呢?有人说,中国的城镇化已近完成,城镇化带来的巨大投资需求减少。这或许是有些影响。然而我国64%的城镇化率还远没有达到欧美国家的90%水平,虽然按人口集聚程度我国实际情况会比数字高一些,但是从城镇基础设施建设来讲可能还低于这个数字,我国有大量人口集聚的乡村和小城镇严重缺乏基础设施建设,所以应该说还有很大空间。从每年1.4个百分点的城镇化率增加来看,城镇化过程应还有约二十年的时间。我曾估计,只要城镇化过程没有完成,中国每年还有5~6%的基础增长率(盛洪,2019)。那么是什么原因导致土地市场下行的呢?

我们知道,城镇化不仅是因为还有城镇化的空间,最主要的因素是市场化程度和经济增长速度。在计划经济时期,我国城镇化率很低,但还在继续下降,就是因为城镇发展不是靠市场机理的动力,而是计划当局的意志,同时又受制于计划经济中普遍的资源错置和缺乏动力。城镇化就是在市场制度下实现人的集聚,而人的集聚会带来市场网络外部性,即交易红利以比人的集聚快得多的速度增长,这是城镇化的基本原理。市场制度就是人们的经济决策不受外在管制,依据自己的成本和收益而做出,表现为企业和居民向集聚的中心点迁移,从而进一步推进城镇化。诺奖得主克鲁格曼教授指出,现代产业发展的特征之一,大规模生产在空间中表现为集聚(滕田昌久,克格鲁曼等,2005,第70页),即是以城镇发展为形式。那些生产性服务业,如金融业和信息业,更是表现为城市集聚的形式。反过来说,就是产业化和城镇化在经济发展中是互相促进的。

从今年上半年来看,经济数据还是不错的。据国家统计局,上半年GDP增长13.6%,即使用克强指数来计算,也达到了3.4%。据大成研究院整理的数据,1~7月全国工业的营业收入增长了25.6%;全国投资总额增长了10.3%,1~8月出口总额增长了33.7%。既然经济发展形势这么好,怎么还会出现房地产市场前景暗淡和土地价量下降的情况呢?问题在于,在影响经济发展的变量中,有些是快变量,有些是慢变量。现在是慢变量发生变化,但还没来得及显现当下结果。这些慢变量就是基本经济制度。基本经济制度是指产权制度、契约制度和市场规则。诺思等制度经济学家的研究早已指出,这些基本经济制度是近代以来经济发展的主要原因。奥尔森指出,“只要一个经济中有被信赖的足够强大的政府长久存在,并保护个体的财产权和契约行使权不受侵犯,那么它将能够从投资和长期交易中收获全部潜在的收益。”(2009,第409页)

关于产权制度,近年来,企业和居民的产权不时受到侵犯,且没有法律救济的通道。甚至企业家的人身安全得不到保障,他们经常受到当地政府的恶意构陷,将司法手段用于制造冤案。如孙大午案,明明是大午集团与附近国营农场的土地纠纷,并由国营农场首先挑起,却被加于各种罪名,被判18年监禁。又如湖北襄大集团在当地政府的诱导下接盘了濒临破产的化工厂,却因员工上访,公司领导层被打成“黑社会”(斯剁普,2021)。等等。对一般公民的产权,则因非法强拆的普遍存在而构成严重威胁。一些行政部门违反宪法原则,将所谓“规划权”不当地拔高,以致用来否定住宅权,产权,居住权等公民的宪法权利。近些年来,一些地方政府不顾宪法的限制,不承认中央和地方政府已经做出的政策和承诺,违反一系列行政法,滥用公共暴力。2019年在北京出现过驱赶“低端人口” 恶劣情况;近几年在北京各郊区区县,河北,山东,海南等省市出现大量强拆居民住宅的非法行为。

产权不仅指作为物质标的,还表现为一组权利。当作为物的资产没有受到损害或较少损害时,对权利的限制和损害也是对产权的侵犯。如北京以整理天际线为名拆除房屋上的广告,广告客户受到的最大损害是广告权利被强行剥夺。更一般地,对契约执行横加打断,使订约者失去了因合约而获得的利益,相当于对契约保护的产权的侵犯。如行政部门突然关闭大量农贸市场,而广大商贩的租约并没到期;行政管理部门突然宣布不允许校外培训,限制电子游戏的时间,关闭民办中小学,增加北京地区民宿的进入要求,等等,都是在中断市场主体的契约履行,实际上侵犯了这些市场主体的产权。如果将宪法看作民众与政府签订的社会契约,行政部门任意地干预市场,侵犯民众的产权,不加说明地突然变动政策,也是一种对社会契约的违反,造成更广泛的因违约而带来的产权损失。

当然,行政部门在干预市场、打断合约,进而侵犯产权的行为都有它们自己的理由,如针对校外培训,以“减轻学生课外负担”为借口;限制电子游戏时间,以“防止学生沉迷游戏”为借口;停止民办中小学招生,以“调整民办公办学校比例”为借口;北京民宿下架,以“安全”为借口;……这些借口看起来有它们的道理,然而世间事物并不是一面的,任何“好”的目的都有代价,因而存在着科斯所说的“问题的交互性”,即“减少污染”是好事,但为了减少污染可能会增加生产的成本;从社会来看,增加生产成本和污染都是社会成本,取舍要看孰高孰低。第二点要看这些问题的解决方式是否要由政府介入,如果能用其它方法,如家庭的,市场的,非营利机构的方法解决,就比政府的方法更好,因为这些替代方法都是非强制性的,强制性不仅执行成本高,而且因缺乏妥协而易于做过头,导致负面结果。

最后,即使要由行政部门来做,也有一个其是否遵循法律正当程序的问题。首先是行政部门在发布一个政策或行政命令之前,要有一个合宪、合法的自查,还要对该政策或命令违背之前的政策或承诺做慎重考虑,对因此造成经济当事人的损失的行为就要避免,否则者予以赔偿。在行政部门认为实在要出台涉及公民或企业权利的政策时,还要充分说明理由,经立法机关同意。在执行过程中,就要遵循法律规定的行政程序,举行听证会,听取专家与民众的意见,倾听当事人的申辩,给予缓冲时间等。这样才能保证部门的政策或命令不违背宪法和法律,不与自己以前的政策或命令冲突,才能保证行政部门行为的合逻辑性和稳定性,才能给人以可靠预期。而行政部门现在这种突兀武断、出尔反尔的行为,恐怕是由于听从个别领导人个人的批示,或干脆是“揣摩上意”的结果,根本不把宪法、法律和自己承诺当作一回事。

这种对行政部门的要求是一种底线要求。不仅当今世界大多数法治国家都是如此,即使在传统中国也是如此。乾纲独断的皇帝若要发布诏令,也是要先拟一个草稿,让中书省拟诏。中书舍人如果发现这个草稿有问题,有权力提出修改意见并退回,这叫“封驳”。苏轼在作中书舍人时,曾封驳六次。即使通过了中书省,还有尚书省进行审察。在宋明时期,还需宰相或内阁首辅副署才能生效。据说顽劣的正德皇帝异想天开,因“猪”与“朱”同音,突然发布命令不许民众吃猪肉,后经杨廷和劝谏悔悟,却不知怎样收回成命。后来发现原来因为无法获得内阁首辅副署,命令不是以皇帝的名义,而是以“威武大将军”的名义发出的,才算摆脱窘境。这种制度虽不完善,却保证了荒诞的、自相矛盾的命令不至于轻易出现。

根据宪法,影响基本经济制度的举动要经立法机关的同意,侵犯市场领域就是一种要改变基本经济制度的举动,是对“市场经济”的宪法原则的违背。政府行政部门以它对市场的横加干预,企图造成这样的事实,它可以不经立法机关同意,自我授予违反宪法、扩张自身的权力。更为可怕的,是当局行政部门将它的这种行为视为当然和常规,继续不加顾忌、没有约束地出台限制或禁止这个或那个产业进入的所谓政策,就会没有预兆和警告地成片摧毁市场中产业,甚至进行偷袭式断电或类似行为,影响的还不是生产的技术性减少,而是增加了因政府行为不可捉摸而带来的不确定性。因为人们无法根据宪法、法律或它自身的承诺预期政府的行为,市场中的所有产业都时刻在它的任性行为的威胁之下,没有稳定预期,极大地增加了防备不测的成本或遭受损失,致使企业选择减少生产甚至停产。

政府不遵循宪法、法律和以往承诺所带来的不确定性,就是一种制度环境和政策环境的不确定性。一方面,它是全方位的,手段包括限制价格,直接限制供给,直接限制需求,限制收入,限制产业进入,限制消费者进入,甚至直接没收资产等等政府干预市场的各种手段;另一方面,这些行为不限于特定的产业,而可能覆盖所有产业。另外,这种不确定性被奈特称为“不可度量的不确定性”,即“未知概率分布的不确定性”,与风险这种“已知概率分布的不确定性”相对应(2005,第172页)。对于后者人们还可以采取“专业化”和“整合”的方法降低风险(2005,第176页);而对前者则无能为力。因而政府行为没有规则可循带来的不确定性又是一种一般环境的不确定。它固然会给人们当下带来损失,更重要的是,它对人们未来的行为存在一种损害的可能性,意识到未来计划有可能遭遇这种损害,人们因此会增加成本的估计,致使潜在投资者止步不前,创新者无法专注。这是比直接侵犯产权更大的负面因素。

关于对产权的保护和对契约权利的维护,奥尔森说,“法院体系、独立的司法权、以及对法律和个体权利的尊重,同样也是保证财产和契约权利所需要的。”(2009,第409页)因而公正的、中立的司法体系是重要的。然而这正是我们社会缺乏的东西,并且越来越缺乏。我们看到的是,制造企业家冤案的司法审判显失公正,肆无忌惮地违反法律正当程序。例如在大午案审判中,在审前羁押时没有正当理由拒绝取保候审,滥用监视居住,用各种非法手段折磨当事人,以致孙大午形容为“生不如死”(伍雷,2021),却在庭审中拒绝将这些非法逼供的证词从证据中排除,严重违反了中国法律中“不得强迫自证其罪”原则;并且不理会辩方的证据和辩护,没有坚实事实和法理根据地将其判罪。比起因为法院不慎,因技术性原因导致的冤案,这种恶意构陷、制造冤狱的行为让企业家们更为恐惧,因为他们一旦得罪本地政府就可能遭到如此报复,是企业家们无法逃避和不能承受的。

对于居民住宅的非法强拆,当居民在收到强拆威胁告知书后,向相关机关提起行政诉讼或行政复议,但均不被受理;而地方行政当局公然违反《行政强制法》规定的“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的”才允许强拆的规定(第41条),在被强拆居民申请行政复议或行政诉讼之后仍非法强拆;并且违反第43条,“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。”在非法强拆过程中,它们滥用警察权力威胁受害者的人身自由与安全,运用财政资金非法雇用强拆分子,非法停水停电,等等(盛洪,2020)。在强拆以后,相关行政部门无视受害者的巨大损失和伤害,硬说强拆与受害者“无利害关系”(盛洪,2021),拒绝受理受害者的行政复议或行政诉讼,将受害住宅业主置于完全没有法律救济的境地。

有人可能说,一些侵犯民企的个案只占民营企业家的很小一个比例;尽管这些年非法强拆的事件非常之多,强拆的房屋数量庞大,但也只占总量的很小比例。然而,一个侵犯产权的事件并不是仅按比例水平发生影响的。因为产权是根本性的经济制度,对于个人或企业来说,又是最重大的利益所在,对产权的侵犯是一种根本的心理冲击。一项资产的价值,不仅由其使用价值规定,而且受其产权安全性影响。例如有两座物理上完全一样的房子,在纽约的和在加沙的在价值上如同天壤。记得《制度经济学》作者康芒斯说过,对于每个个人来说,只有制度化的头脑才可能形成对未来的判断(1983,第297页),这种判断会随着他知道的事实而发生变化。在襄大“涉黑”案发生后,董事长之女发表公开信,要求将企业捐给政府(斯剁普,2021),这表明她不仅对政府能够保护产权的绝望,更将产权看成负面价值。在2016/2017年的一项问卷调查中,企业家们认为他们有26.8%的概率会有财产安全危险。现在这一概率应更高,资产也就相应贬值,土地作为资产的组成部分也就同等贬值。

我在“为什么法治是一阶宏观政策”一文中指出,产权的安全是比利率或税率调整重要得多和更为优先的利害计算。一般而言,资产价值是按无风险利率的未来回报贴现来计算的,如果无风险利率是4%,则资产价值就是100%。当产权受侵犯的危险增加10%的时候,其在理论上就等价于提高利率或税率10个百分点。尽管政府有时也出台新的开放政策或扩张性宏观政策,但这两者都是调低利率或税率为主要形式,如上所述,这根本无法与产权安全和制度政策环境的确定性受到威胁相提并论。再者,当行政部门打断市场合约的履行时,所带来的损失不仅是当时合约涵盖的利益,尤其是造成整个行业封杀、员工失业时,会给投资者和员工为提供产品或服务所进行的长期投资造成巨大损失。这类投资具有经济学家所说的“资产专用性”,一旦不能用于一贯用于的专门生产或服务中,其价值就会大打折扣。例如一个英语教师一旦不能再教英语,他或她的英语能力人力资本的价值就会大大贬损。如果物质的或人力的资本贬损,就意味着资源配置效率明显降低,承载资源配置的土地也同样贬值。

制度变量发生影响的过程是缓慢的,在初期不会有明显征兆。有关宏观经济的快变量,如利率、税率、准备金率的变化比较清晰,直接进入到人们的计算之中,因而产生的影响也是直接的和迅速的。如利率变化直接影响融资成本,进而影响利润。并且政策变量是短期的,它也可以反向变动。而有关制度的变化对具体个人或企业的影响只是一种可能性,但制度变量会以概率的形式进入到人们对未来的判断中,影响他们的长期预期和决策;并且除非重大政治变动,制度的变化通常是不可逆的,至少是很难再变的,因而具有长期性,这种长期性会影响对资产价值的估计。当这类个案越来越多时,人们对他们自己的产权的评价就会降低,对履行契约的信念就会减弱,对受到行政部门侵犯时能够获得法律救济的期待就会减小,从而会降低对资产价值的评价,这就是土地价格降低的制度原因。在一个社会中同时存在快变量和慢变量时,快变量的影响会在当下显现,而慢变量的影响会在晩些时候显现。

况且由于舆论受到控制,大多数人对那些权利受侵害的个案不太知情,或者以为与自己无关,并且正是依赖于改革开放奠定的制度基础和疫情带来的偶然因素,在当下还显现出宏观经济数据还不错的样子。宏观经济学家只看到这些宏观数据,并依据经典理论提出政策建议,即使看到某些问题,也只是建议调整一些政策变量,如利率,税率,或公开市场业务;宏观决策者,如果只根据这些宏观数据,并接受宏观经济学家的建议进行宏观决策,而没有看到微观层次这些个案所反映的产权受损,被迫违约,失业等关乎具体个人的境况,则会继续无视这些个案所反映的制度问题,在“形势一片大好”的假象中走向即将到来的危机。而这些看来很好的宏观数据恰是使他们做出错误决策的原因。他们继续以为,不去约束权力,侵犯一些公民的权利没有什么关系,甚至认为他们这样做是对的,就只能加剧制度变量的恶化,使潜在的衰退更加严重。

对宪法或权利的任性侵犯或违背,就是从个案开始的。而任何个人或企业在强大政府面前都是弱者。但正如伊拉斯谟所说,“即便是最强大的君主,也不能承担激怒或藐视哪怕最卑贱的敌人的代价。”(2003,第17页)这些个案的制度影响不是个案的,而是遍及整个社会。只要这种个案不断增加,恶果终会缓慢地稳定地显现。况且现在已不仅是个案了,而已经扩展到对整个整个产业的消灭了。如对校外培训的禁止据说已有一千万老师失业(小税,2021),停办民办学校又使更多教师失业,北京民宿突然全部下架造成成千上万民宿业主的重大损失,这些情况已经具有影响宏观数据的规模了。今年下半年以来,经济增长速度逐月降低;8月份工业增长环比下降1.2%(樊纲,2021);GDP第三季度同比增长4.9%,比前半年的13.6%降低了很多。经济放缓又会直接妨碍城镇化进程,使土地价格进一步下降从而瓦解现有金融-财政机制的核心机理,金融财政危机就要来临。而这又会对实体经济造成冲击,使整个经济陷于滞胀之中。经济衰退也不会很远了。也许在两年之内就会出现。

产权制度,契约规则和法治作为经济发展的基本的制度结构,是亘古不变的。改革开放四十年的中国奇迹,主要是建立和保护产权制度,进行市场化改革,和推进法治的结果。直到如今,中国经济的优异表现也还受益于1978年开始的市场化改革,其中包括政府政策制定的法治化和规范化。如今反其道而行之的行为,只是在上述改革造成的中国奇迹光环下,滥用改革开放创造的财富涌流,对改革开放的制度基础加以损坏,终究会使中国失去经济发展的制度因素。而之所以会出现这种情况,皆因权力不受约束。所谓“不受约束”,是指政府行政部门不受中国现有宪法和法律文本的约束。而在这些文本中,有明确规定的宪法原则和宪法权利,有要求行政部门严格遵循的行政程序。改革的最低要求,正如梁治平先生所言,就是党政部门遵循和执行它们参与制定的宪法和法律。这也就是约束权力。因此,为了避免中国经济发展势头被瓦解,一个遵循宪法和法律的、从而其权力受到约束的政府就成为必需。

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2021年10月21日于五木书斋