【忘言山房】权利是保卫出来的 | 盛洪

山水醉图2

2020年6月27日,我先后看到发自两个地方的SOS求救,一个是山水醉小区,一个来自瓦窑村,都说将有上千警察和受雇强拆人员要围攻社区,进行非法强拆。

山水醉小区位于河北省涞水县野三坡,前临拒马河,后依如意岭,风景宜人。这是一个法律手续齐全的别墅区。2012年开盘,是当时当地政府的得意项目。然而2020年4月21日,野三坡景区管委会突然张贴了《拆违告知书》,声称山水醉小区的住宅为“违法建筑”,限令业主三天内自行拆除。面对质疑,当地政府以“当时合法,现在不符合规划”回应,其对法治的无知贻笑大方。业主们闻讯赶回,对抗非法强拆。他们创建了《山水有话说》微信公号,发表维权文章,并举行过一次“捍卫宪法,保卫家园”的宣誓。他们与当地行政部门僵持两个月之久。期间政府单方面提出赔偿方案,并诱导业主签字。但我们未知赔偿方案具体安排,也没听说有什么谈判。

瓦窑是北京昌平区一个村的名字。瓦窑的别墅区,是由瓦窑村南面山上的多个小区,包括作家村、山作庭院、关云、俄罗斯风情园、普瑞斯堡等组成,据说合起来有1800多户。瓦窑别墅群最早是以“瓦窑文化产业创意园”为主题发展起来的,是昌平区政府2003年启动的重点工程。最早形成的作家村有数十位作家、艺术家进驻。瓦窑村相继吸引了1000多户高级知识分子,多为大学教授、作家、演员、医生及金融界、政法界人士,他们拿出积蓄,甚至是卖房投入了共约30多亿元在瓦窑村落户。这些别墅区是瓦窑村集体与开发商合作建造的,并以加盟会员使用权的形式出售。2012年法院判决瓦窑的别墅为违建,业主们不服,有些人提起了行政诉讼,但未见下文。2020年6月15日小区有些房屋被贴“强拆通知”,限业主们7天之内搬出并拆除。

果不其然,就在SOS求救的第二天,2020年6月28日,涞水县政府发动了对山水醉小区的进犯。据《山水有话说》公号说,“早上6点钟,涞水县政府率1000多名工作人员,1000多名警察特警强行进入山水醉小区。先后抓走了四个人,抢走很多人的手机,两名业主晕倒,一位老人心脏病发作,伤者人数至今不清楚,反对的声音大一点就会被架出去……更有甚者竟然有人踏着其中一位女业主身上过去,……。”(2020年6月28日)为了逼迫小区居民和掩盖强拆者的非法行为,他们事先断水、断电、断网。为了便于从小区旁河道进入强拆,强拆者还破坏了水坝,将水放光(《山水有话说》,2020年6月27日)。在6月28日以后,许多业主失联,山水醉的微信公号《山水有话说》也“自主注销”了。

2020年6月29日凌晨,又看到信息和视频,在北京昌平,警察和保安人员又向瓦窑村进攻。有五辆警车打头阵,接着是受雇强拆人员向居民的防线强行推进。业主们奋力对抗进攻,保卫家园。在攻击过程中,强拆者们使用辣椒水和催泪弹驱赶抗拆业主,有一位女士被推倒踩踏,有的居民受伤,有的居民在紧张对峙中晕倒。据说十几名业主被绑架,其中包括清华大学的物理学家曹必松。在这一过程中,强拆者也采取了断网手段。警察和受雇强拆人员最后攻陷了瓦窑别墅区,并迅速非法强拆了数十间住宅,且继续封锁瓦窑别墅区。7月2日,瓦窑别墅区遭停电;7月7日,又有许多住宅被贴上昌平法院的“限期拆除公告”。

瓦窑限期拆除公告第二批

当然,从法律程序角度看,瓦窑别墅区与山水醉小区还有些区别。涞水县野三坡景区管委会4月21日的“限期拆除公告”只是行政处罚,业主还有行政复议和行政诉讼的权利,且行政诉讼的有效期要到10月20日,因而这一强拆显而易见地违反《行政强制法》。而昌平区法院2012年已经判决瓦窑一些别墅区为“违建”,由于业主们并没有接到判决书,他们的法律反应有些零散,致使这次强拆可以法院名义进行,出动了法院车辆和警察。然而,这两起强拆都没有对善意第三人进行公平补偿,因而从总体上没有强拆的合法性(后面详述)。这次两处强拆最为严重的违法,就是公然动用可能多达1000个警察介入强拆。警察本是为保护公民宪法权利而设,将警察用于强拆,就是用于与宪法目的相反的目的,就是滥用警察力量。更何况,这也违抗了不得“随意动用公安民警参与强制征地拆迁”的国务院禁令(国务院办公厅,2010)。

第二个严重违法之处,就是用财政资金雇佣了大量强拆人员,充当打手。既然强拆是非法的,雇用人员参与强拆就是非法合约,这些强拆人员的行为也是非法行为。财政收入来源于公民的纳税,包括这些被强拆公民的纳税,本意就是用于政府履行其宪法义务,而不是用在其它方面,尤其不是用于违反宪法和法律的强拆上。雇用人员进行强拆,还违反《预算法》超出财政资金使用范围。这两起强拆事件雇用的强拆人员多达数百上千名,据说在昌平瓦窑的非法强拆中,就花费了数千万元税款。在吓阻居民们保卫家园的同时,还在向宪法和法律挑战。

第三个值得注意的地方,是这两起强拆事件,除了以往的断水、断电等非法行为外,还增加了屏蔽手机,喷辣椒水,扔催泪弹,以及破坏水坝等非法行为。屏蔽手机的行为首先侵犯了《宪法》保护的通讯自由和表达自由,使手机用户在危难时刻无法向外传输求救信息,同时掩盖当地政府的非法行为,也触犯了《刑法》的“破坏公用电信设施罪”。喷辣椒水和扔催泪弹的行为,只有警察在得到授权的情况下,在公共领域中也只能谨慎实施。而被雇强拆人员首先不是警察,是私人部门人员,就没有权力使用这样的“武器”。况且他们是在进犯瓦窑小区时使用,已经进入到了小区业主的私人领地,就变成了一种非法攻击他人的行为。而破坏水坝就触犯了“决水罪”,根据《刑法》第114条,“处三年以上十年以下有期徒刑。”总之,这两起强拆事件,尤其是涞水县的强拆,采取了更多的违法行为,在强拆史中登峰造极。

喷辣椒水

他们为什么敢于采取这么多的违法行为呢?是否有上级行政部门给的“尚方宝剑”,而不怕违法呢?我原来也这样猜想。不过我最近网上看到一个有关“全国违建别墅电视电话会议”的记录,不知真假,如果属实,发现也不尽如此。虽然,我对这个“电话会议”的前提是持否定态度的。整个会议的主旨, 即“整治违建别墅”就是一个有问题的行政目标。别墅作为一种住宅形式,不应该被“整治”。尤其是在中国,“别墅”一词颇有歧义。望文生义,别墅就是一种豪宅,虽然豪宅也要保护,但在许多民粹主义者的眼中,豪宅被拆至少不令人同情。然而,中文的“别墅”多是指城里人在乡间的房子,这就是普通住宅的一种,对应于英文的house。尤其是在今天城里地价腾贵和私家汽车已经普及的情况下,到郊区购置“别墅”,是一种避开高房价、又不至生活不便、又能住得体面的形式。因而“整治别墅”所暗示的打击豪强或贪官的含义,显然掩盖了别墅业主多是中产阶层甚至较低收入者的现实。

而整治别墅的主要理由是为了“保护环境”。但一个社会中的住宅有更高的价值和意义,它包含了人格权和财产权,包含了家庭亲情和文化价值。虽然有时可能与“环境”相冲突,但解决的办法,不是整治或强拆,而是在保护住宅权的前提下,开拓出新的解决办法或方式,目标是保证人居与环境的和谐相处。当然更重要的是,如果以往的别墅修建真是存在与环境冲突的问题,可以用新的规则限制增量,而不能拆毁人们已经居住了多年的住宅。后一种显然是,不说是最恶劣,也是最笨拙的解决方法。在这个“会议纪录”中,还以国务院2004年的一个通知作为评判是否“违建”的标准,是把行政部门的文件放在了法律之上,也是行政官员们不能区分政府文件和法律敦高孰低一个问题。然而,在这一“会议记录”中也有一些值得肯定,并可用来减少目前非法强拆运动的破坏性。

例如,第一,是陆昊先生和韩正先生对“违建别墅”的定义。如果把陆昊和韩正两人的定义放在一起,范围是很窄的,一是“对生态环境破坏大”,二是“实体性违法和程序性违法交织”,并且又是2004年以后建的。根据这个“违建别墅”定义,瓦窑别墅区和山水醉小区都不够格。根据法理,若想证明这两个地方“对生态环境破坏大”,主张他们是“违建”的涞水县和昌平区政府负有举证责任。

据资料,瓦窑别墅区所在地区原是山荒地,地质构造为安山玢岩、泥灰岩。如果现状比当初的山荒地要好,就谈不上“破坏”。我们在网上没有找到昌平法院《限期拆除公告》中提到的“2012年昌执字第25号行政裁定书”,以及相关的“京国土(昌)分局罚字(2011)第58号处罚书”,不知瓦窑别墅区怎么“破坏”了生态环境。但从这两份文件没有公开来看,对于瓦窑别墅区的“违建”认定,政府方面至少没有尽到举证责任。我们仅在昌平区自然资源和规划分局给瓦窑居民的回信中,看到它暗示瓦窑村在《北京城市总体规划(2016年-2035年)》被划入“生态控制区”。然而在此之前的规划中,这里却是“有条件建设用地”。这种规划的更改不仅违反了《城乡规划法》要征求专家和公众意见的规定(第26条),而且将已经有大量住宅的地区划入“生态控制区”,显然包含恶意。更何况,“法不溯及既往”。

山水醉小区所在的野三坡景区,有山有水,山水醉也因此得名,业主也因此而买房。人居与环境是如此互相促进和相得益彰的。在4月21日的《限期拆除告知书》中,野三坡管理委员会没有援引任何法律条文,没有举出任何违法证据,只是独断霸道地说“位于涞水县三坡镇下庄村、都衙村的‘山水醉’违建别墅将予以拆除。”它甚至不具备合法性的形式。而我们在涞水县政府及其自然资源与规划局的网站上也没有看到任何与“山水醉”有关的文字,也就是说,它并没有举证,何来“对生态环境破坏大”的认定?

山水醉告知书

再看“实质性违法与程序性违法交织”。所谓“程序性违法”就是没有遵守建造房屋和购销房屋的法律程序。在市场经济中,商品性住房通过购买获得,其法律程序就是与卖方签订合约,并履行合约义务,交足购房款,对方交付房屋,即应被视为履行了合法程序。如果房屋出售方在建造房屋时需要购买相关资源,如土地,也要履行法律正当程序,向土地卖方支付款项,并确保购买的土地没有被法律禁止建造房屋。从这个意义上讲,瓦窑别墅区和山水醉小区的业主显然都是履行了合法手续。当然,“电话会议”记录所指“程序性违法”更侧重于土地使用的合法程序,但我们也没有看到政府方面的举证。并且若有瑕疵,也并非业主的责任,而是要由房屋建造者-出售者履行。至于山水醉小区,则是所谓“五证齐全”,就更不存在“程序性违法”了。

所谓“实质性违法”,是指该违法行为造成了坏的结果。在这里,就与“对生态环境破坏大”重叠。事实是,瓦窑别墅区形成和发展以后,业主们通过艰辛努力和引进技术,改善了当地生态环境(瓦窑文化创意产业集聚区全体加盟人,2018)。根据前面的讨论,由于涞水县政府和昌平区政府并没有举证,且没有一个质证过程,也就不能认定山水醉小区和瓦窑别墅区“实质性违法”。在这里也应看到,陆昊的定义是说,如果同时出现了“程序性违法”和“实质性违法”,即“程序性违法”和“对生态环境破坏大”,才构成应该“整治”、甚至最严厉的整治手段——强拆的前提。如果只有“实质性违法”或“对生态环境破坏大”,但并没有“程序性违法”,是不应该对行为者进行处罚的,但应该考虑进行补救,如对有污染水源危险的建筑的排水要整改,以保证不会污染水源。如果建筑的外观对景区造成损害,也可要求改变建筑外观。如果实在需要更改建筑的位置,由于原来的位置是政府同意的,所以也要由政府补偿另一处类似位置的土地。

如果只是“程序性违法”而并无“实质性违法”,即没有“对生态环境破坏大”,意思是说,该建筑的建造并没有给当事人,邻居和社会带来损害,也不应加以“整治”甚至“强拆”。陆昊也强调,“对程序性违规问题, 根据取得的审批手续和实际情况, …… 分类处理。”如果一个建筑带来了好的结果,就是符合自然法的,不符合的所谓“法律程序”只是一种人造法,它必然低于自然法。在这时,为了维护现在的法律体系,应对程序性违法提出警告、批评,并责成补全法律手续,但绝没有任何理由要“整治”和“强拆”。在更长的时间里,还可以对不合理的“法律程序”加以改革。如同在整个改革开放期间,改革措施往往不符合当时的法律程序,但由于改革开放带来了好的结果,所以并不会追究改革时的“程序性违法”,但可能在以后的立法和修法过程中逐渐改变《宪法》和法律。

只有在“实质性违法”和“程序性违法”同时存在的情况下,才应认定“违建”,且考虑“整治”,但仍不一定要“强拆”。因为房屋究竟是贵重的财产,并且构成了居住者生存的重要条件,应该是能不拆就不拆,即使非拆不可,也要在拆除之前安置好原居住者。在强拆之外,还有很多惩罚手段和弥补措施。在此基础上,再用韩正的定义,即2004年“国务院通知”之后的别墅,则需要整治的违建别墅少而又少,应在万分之一以下,而应该强拆的应只是极个别情况。

“全国违建别墅电视电话会议”记录可资借鉴的第二个地方是,陆昊强调“保障他们的诉讼权利。”“他们”即被威胁强拆的业主们。从而,即使是个别地方政府为了政绩竞赛和贪图利益而不当地扩展所谓“违建别墅”的认定范围,也还有法律上的约束减少甚至完全消除强拆。山水醉业主只是在4月21日被告知要被强拆,根据《行政强制法》,他们有权利进行行政复议和行政诉讼,且行政诉讼的有效期为6个月,即在10月20日之前,如果他们提起了行政诉讼,就不能强拆。显然,河北涞水县政府于6月28日就进犯山水醉小区,远远没有到达行政诉讼的有效期,就不可能是合法强拆。2012年昌平法院认定瓦别墅是违建并要拆除的《行政裁定书》,只是发给别墅的建筑销售者瓦窑村,并没有通知有着重大利益关联的业主,因而他们无从或较难进行有效法律反应,也可被视为司法过程没有完成,因而6月29日昌平区出动警察和强拆人员对瓦窑的攻击也是非法的。

“全国违建别墅电视电话会议”记录中,陆昊还提出,“该政府承担的责任不能简单地推给市场主体和个人,该补偿的要合理补偿。”如果遵循这一原则,即使地方政府闯过了“违建别墅”认定,又绕开当事人法律救济的正当程序,也应在对善意第三人进行补偿后,才能进行强拆。所谓“善意第三人”,就是在交易过程中没有任何过错,只是善意地认为卖方销售的产品是合法的,然而如果对方的产品存在法律问题,如是一辆车是偷来的,在原所有者追回时,不应损害现购买者这个善意第三人。然而在非法强拆的几乎所有案例中,却都是以损害住宅购买者为结果的。因为如果真是“违建别墅”,建造者一般是当地村庄与开发商的合作,业主只是购买者,如果政府宣布该建筑“违法”,也是建造和销售者在获取或使用土地方面的违法,销售时多有当地政府站台推广,业主在购买时更不会知道该产品有什么非法之处,因而是绝对的善意第三人。

所以,即使退一万步认定是“违建”,根据法理,善意第三人“在取得动产或不动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。”撇开各种法律约束,一个政府机构强拆一处住宅的合法权力,可以分解成三个步骤。第一是宣布住宅所有权是非法的,第二将该产权转移到自己名下,第三是将其拆除。这就相当于政府机构要先变成 “原所有人”。然而根据对善意第三人的保护,原所有人“不得要求受让人(业主)返还财产”,只能请求转让人(出售者)赔偿损失。既然不能要求“返还”,业主的房屋产权仍是合法的。政府只有将该建筑置于自己的产权之下,才可能自行拆除该建筑,也就是政府不能拆别人拥有产权的房子。它只能“请求”原建筑者及出售者向善意第三人“赔偿损失”,并将该房屋产权转到自己名下之后,才能予以拆除。

所谓“赔偿损失”,不是仅指“按市场价值补偿”,因为某一商品的市场价格是在边际上形成的,即在供求均衡数量之内的出价最低的人决定的,因而凡是在现有市场价格下并不想出售自己房子的人,一定会对自己住宅的估值高于市场价格。尤其是居住和经营了多年的住宅,在里面凝聚了家庭亲情,珍藏了美好回忆,沉淀了庭院匠心,培育了社区文化,因而是数倍、数十倍于市场价格。正如美国法官波斯纳所说,“所有权人由于拆迁成本和对其财产具有的情感或特殊需要,对其财产赋予的价值往往会大于市场价格。……如果政府征收他们财产而仅仅给予他们市场价格的补偿,这些人就会感到受到伤害。”所以只有在为“公共用途”时,“公平市场价格才是公平的补偿。”(转引自张利宾,2007)如果不是,赔偿要高于市场价格。

然而,在现实中,昌平瓦窑别墅的出售者无力或不愿赔偿。实际上,宣布瓦窑别墅是“违建”的基层政府,就是当初出售别墅时站台的政府部门。瓦窑别墅是昌平区政府2003年就启动的项目,于2009年被昌平区认定为“文化创意产业集聚区”,区政府为流村镇政府提供了基础设施的配套资金,在开盘时由时任区长的金树东站台推销,出售者和政府即使不是一体的,也是有着千丝万缕的联系。因而即使假定瓦窑别墅是“违建”,其“原所有人”即政府向非法“转让人”即出售者“请求赔偿”,就是流村镇政府自己向自己“请求赔偿”,完全与瓦窑别墅的业主没有关系,他们作为善意第三人受到法律保护。如果政府偏要强拆瓦窑别墅,就必须事先作充分赔偿。即使在强拆的第二天进行赔偿都是违法的,因为这样就损害了善意第三人。

瓦窑文创聚集区认定

问题是,既然按照陆韩对“违建别墅”的定义,“保障”当事人的“诉讼权利”,“保障他们的合法权益”,“该补偿的要合理补偿”,再根据情况最后决定是否强拆,应强拆的只应是极个别情况。最近一段时间被非法强拆的青岛涵碧楼,昌平鳌山国际,半山云居,童话山庄,欧北小木屋 ,涞水山水醉,瓦窑别墅区,等等,几乎都不会被认定为“违建”,不会在司法程序没有完成之前被强拆,也不会在业主作为善意第三人没有得到完全补偿前被强拆。但事实上它们被非法强拆了,为什么?我们注意一下在“全国违建别墅电视电话会议”记录中,陆昊说,“给地方留下政策空间”,“不能一刀切”。这似乎是一个很好的原则。 这就是地方政府在“整治违建别墅”上有自由裁量权,可以有很大空间把握分寸。这本是好事,可以从本地区的长远利益出发,缓和上面指令的冲击,在经济萧瑟和疫情肆孽的情况下,保护本地民众的利益,稳定本地经济的发展。然而,我们看到的结果却大相径庭。这是为什么?

这是因为,一件事情,无论好坏,只要是作为政府的任务,就必然作为地方政府的一项政绩,即使是不公开考核,也是官员晋升时的一项被考虑的因素。因而,地方政府就会想尽办法争取作出“政绩”,而他们最擅长的,就是利用政府具有优势的功能和资源,这主要就是暴力上的优势。最极端的暴力,就是强拆。尽管许多时候并不表现为直接的暴力,但无论是说服还是威胁,都会或多或少的借用暴力作为后盾产生影响。当当事人被官府胁迫,其结果就会比自愿的行为要差。例如北宋王安石推行的青苗法,本意是在青黄不接之际接济穷人,但一旦这作为地方官员的政绩,他们就不择手段强迫穷人借款,富人担保,最后穷人还不起款,担保的富人也破产了。如果地方官员考虑的不仅是“政绩”,而且是“政治”,其恶劣性质就要加一个“更”字,因为这不仅意味着要用“政绩”博得赏识,而且意味着要用“过头执行”的行动向上“表忠心”,以获额外机会。

在今天山东,合村并居也闹得农民境况恶化,民不聊生,竟也有人说是“好心办坏事”。如上所述,就算是“好心”,也必然“办坏事”。因为农村的城镇化应以市场的形式进行,即农民个人可以依据他们的成本收益计算,决定是否将家庭居住地转移到别处,只要农村的房子可以自由买卖,只要民众可以自由迁徙和定居,只要时间足够长,这一过程就会显现出结果,正如改革开放四十年来中国大陆所出现的城镇化过程一样。而政府,正如没有能力制定一个比市场配置更好的生产计划一样,也没有能力发现土地在空间的最佳配置,所以政府官员推行合村并居,就是一种“致命的自负”。更何况,山东的官员们也没有那么纯洁。有分析说,他们的目的是想获得出售建设用地指标的收益(贺雪峰,2020)。实际上,如果腾出土地可以卖出建设用地指标,其获益者也不应是政府,而是土地所有者——农民。政府这样做实际上是违法的,是对农民土地利益的抢夺。

“政绩竞赛”显然是一个重要动因。在地方政府的“政策空间”中,就可能有很大动力向恶的方向,而不是善的方向倾斜。将万分之一作为合理比率,北京市政府公开宣称2020年“计划拆违腾退土地4000公顷以上”(北京市发展与改革委员会,2020),即40平方公里,约为北京建成区面积1485平方公里的2.8%;要注意的是,这还仅是一年的强拆计划。如果从2013年算起,到2019年已经强拆了约190平方公里(耿诺,2017;《北京晚报》,2018;张楠 张骜,2019)。因而总体来讲,北京计划的“拆违”面积约为建成区总面积的15.5%。事先将强拆建筑面积做成“计划”,本身就违反了陆韩关于“违建别墅”的定义,是万分之一估计的1550倍。更有孙立平教授指出,北京某区长向他抱怨,他某年的任务就是拆掉100万平方米的房屋,“不管拆哪,只要拆足了100万平方米,区长就接着当,否则就请能拆的当。”这明显地说明,中央政府给地方政府的“政策空间”已经变成了以“强拆面积”为数量指标的“政绩竞赛”的向恶空间。

当然还有比山东政府想卖建设用地指标以自肥更直接和露骨的利益动机。如在2017年北京大兴西红门镇强拆大量房屋,造成了震惊中外的“驱赶外来居民”事件。其直接理由是城市整顿和北京“减量发展”,实际上是镇政府借此直接抢夺农村集体的土地。当时西红门镇是北京仅有的一个“农村集体土地入市”的试点,而“农村集体”主要是以村或自然村为单位的集体组织概念,但因西红门镇紧靠北京城区,土地市场价值极高,这不能不引起镇政府的垂涎。在北京北部郊区的强拆,也有明显的抢地利益动机。例如北京昌平区北七家地区土地市场价值很高,但2020年政府只以每亩20万元支付征地赔偿,而就同在北七家镇,2018年挂牌出售的一块土地价格高达每亩3777万元(北京市自然资源与规划委员会,2018),差价百倍以上。昌平区在北京的地位很特殊,正是因为它紧靠朝阳区和海淀区,上风上水是北京的传统,城郊化很自然伸展到昌平地区。因而昌平的人口从2000年到2017年翻了一番多,土地价格也迅猛增长。所以很多10~20年前建的居民小区,地价早已今非昔比。这也许是昌平区在北京市内非法强拆最多,手段最为恶劣的原因之一。

问题是,按照“保障诉讼权利”和“保障合法权益”的原则,强拆应该少而又少,为什么非法强拆在北京等地却如此猖獗呢?只要我们看一看这些行政上级的口气,就知道这样的说法是一种没有强制性的要求,是一种单方面的自律,这只能存乎地方官员一心。如果他们并无此“心”,并不会有什么惩罚,业主们的合法权益和诉讼权利就无法保障。于是法律保障就大折扣。他们之所以这样说,是因为第一,他们在表面上要做得“政治正确”,一旦出现问题,他们可以将此话作为逃避责任的盾牌;第二,作为行政官员,他们自己也不希望受到宪法和法律的限制,如果他们因地方政府违法而进行惩罚,也就等于承认宪法和法律对自己有约束;第三,行政官员们也可能很希望扩大强拆范围,只是不想承担直接责任,所以他们纵容地方官员违法,而不会真的对他们的违法行为进行惩罚。

当然,既然说“政策空间”是地方政府的自由裁量空间,也就意味着不同地方政府因个性不同而更善意或更恶意,也会有不同结果。我们也看到,确实有些地方在非法强拆方面表现得更为突出。一般而言,除了道德的考量,强拆与智慧成反比。越是愚蠢,越倾向于非法强拆,强拆的范围就越大,强拆的手段越恶劣。这是因为,动用暴力是一种最简单的方法,如果恰巧手中握有公共暴力,傻子也会用。因为除了使用暴力,他就不知道有什么其它方法。而要在公共治理和政治结构中协调互相冲突的利益,提出和平解决方案,则需要智慧。第二,越是缺乏知识,就越会只看到眼前的利益,而忽视长远的利益。那些强拆最卖力的地方官员,只看到迎合当下“上意”可能会加官进爵,而看不到这样做只是突显了自己的工具价值,并不会被尊重,一旦出现问题,就更有可能被当作替罪羊;第三,这种人也缺乏视野,他不知道他为了媚上而严重损害公民权利,将会是他的终生噩梦。

所以说,我们一方面肯定在“全国违建别墅电视电话会议”记录中,尚有一些值得借用以阻遏非法强拆的地方,又要指出,所有这些值得肯定的地方在实际中都没有发挥作用。从根本上说,一个政府,本来就不应该把拆除所谓“违建别墅”作为政府任务,更不应开这样一个会。如果真有“违建别墅”,只作为司法个案,由相关地方的自然资源管理部门提起诉讼即可。只要政府就一件事开展一个运动,就必然会导致恶劣的结果。这是因为在一个社会中,政府的规模和能量太大,一旦启动,就必然打破由市场形成的均衡,结果就是坏的。电视剧《清平乐》中说宋仁宗曾好心地光顾一个蜜饯铺,结果由于其他人竞相仿效,使蜜饯铺的原料腾贵,导致破产。尽管在政府发动的运动中,经常强调“注意不要过头”,强调要“自愿”,都无济于事。当初王安石的青苗法出现问题,宋朝廷多次强调不能强迫百姓借款,却仍然止不住这种倾向。苏轼批评说,“青苗不许抑配之说,亦是空文。”

在近几十年的历史中也是如此。在上世纪50年代的农业集体化过程中,农民入社原则上都是“自愿”,但实际上是被迫的。莫言的小说《生死疲劳》生动地描述了这一情景。如果地方官员看到毛期待着到1955年成立100万个合作社,他们会等待农民“自愿”吗?因而,如果政府把一件事当任务,又说让民众“自愿”,实际上是自欺欺人。这次山东“合村并居”运动,经传媒曝光,学者批判,山东省领导人很快出来叫停,并重申“尊重农民意愿”。其实这又是一次“自愿”。据一位对山东十分了解的企业家说,他本来对暂停“合村并居”很高兴,后来“问了山东的其他朋友,才知道,实际上并没有停止‘拆村并居’行动。”(卢欥锟,2020)因而,若真想停止这种打着“合村并居”旗号强拆的政府行为,只有全面停止合村并居。政府回到它的本分,提供安全,公正,秩序的制度环境,让市场发挥作用。

当然,说“给地方政府的政策空间”,还让我们看清楚一件事情,这就是具体地区的非法强拆行为是当地政府直接造成的,它要负主要法律责任。原来我只是在理论上强调地方政府,尤其是区县一级的党政一把手对非法强拆负有法律责任,我曾对中共怀柔区委书记戴彬彬强调,“在怀柔区,若有一块砖被非法强拆,一个居民被强拆者碰掉一根毫毛,就一定是你的法律责任。”现在这一假设更有了实际依据。既然“全国违建别墅电视电话会议”在一方面提出,要“依法依规”,要“保障他们的诉讼权利”,“保障合法权益”,“该补偿的要合理补偿”,另一方面又说“要给地方政府政策空间”,这就意味着,凡是严重偏离前面所说原则的强拆行为,都是该地方政府在“政策空间”中自主选择的,这些行为不仅违反宪法和法律,而且也违背上级行政部门的要求,因而这些地区的一把手在实际上也就该承担非法强拆的法律责任。

那么,这样的问题怎样解决呢?中央政府提出一个不当的政府目标,又只习惯提出单方面的约束,建议下属尊重宪法和法律,而地方政府为了政绩竞赛和土地财政而无视宪法和法律,中央政府又不加惩罚,问题似乎无解。正因无解,也才有解。所谓“无解”,就是涞水县政府和昌平区政府的非法强拆现在似乎无制度约束,所谓“有解”,就是它们终会遇到约束,这就是被强拆民众的反抗。当涞水县强拆队伍向山水醉小区进犯时,他们遇到了抵抗。有的业主在抵抗中受伤,有的人被非法绑架,警察等强拆队伍最终冲了进来。当昌平区的强拆队伍向瓦窑村进犯时,遇到了更强烈的抵抗。警察和受雇强拆人员拿出辣椒水向抵抗者喷射,扔出催泪弹,抵抗者们用屎包回击,有的还用喷雾器射向进犯者。双方僵持了相当一段时间,瓦窑最终还是被攻陷。虽然强拆者们在两个攻击中都取得了“胜利”,但强拆者们不仅在进犯的道路上遭遇了业主们用躯体的阻拦,而且强拆者背后的人也收到了家园保卫者的强烈信号:这是我的合法住宅,这是我的家园,请离开!

强拆者的“胜利”只是凭借了暂时的优势,这就是窃取的政府名义,滥用的警察力量和行政资源,十倍于抵抗者的人数,更厉害的“武器”。但这是一支毫无斗志,羞于露面,不敢正视的队伍。通过视频我们看到在路口,抵抗者们对着警察高喊“滚回去”,一个官员模样的人被业主怒骂时背过身去,也刻意不让别人拍摄到自己的脸部。而那些强拆人员,大多数是被骗来的,只知道一天给多少钱。其中有多个未成年人,被保安公司临时雇用,扣下身份证,两个月不发工资。据说进犯瓦窑时招募了800临时人员,知道真相后跑了300多人。自始至终,那个承担最大法律责任的人一直躲在幕后。

这说明,即使凭直觉,也能感受这一强拆行为的非法性。如果梳理一下,这两起强拆行为的非法性在于:

  • 在“违建”认定上,两地政府都没有给出“对生态环境破坏大”的证据,即使有也没有在网上公示;
  • 两地政府也没有给出山水醉小区和瓦窑别墅区业主在程序上的违法之处;惩罚程序上正当的公民,就等于它们自己在违反法律程序;
  • 山水醉小区和瓦窑别墅区业主作为善意第三人,没有得到合理赔偿;
  • 在张贴《限期拆除告知书》之前,没有给予当事人“陈述权”和“申辩权”(《行政强制法》第8条);在瓦窑一些别墅区,甚至没有张贴《限期拆除告知书》,就进行强拆;
  • 在当事人提起行政复议或行政诉讼后,或行政诉讼有效期没有到期之前,违反《行政强制法》第44条对山水醉小区和瓦窑别墅区进行强拆;
  • 在强拆中动用警察,违反了《警察法》的警察要“拥护宪法”(第26条),不得“非法剥夺、限制他人人身自由,非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所”和不得“殴打他人或者唆使他人打人”(第22条)的规定;也违反了国务院的警察不得介入强拆的禁令;
  • 雇用强拆人员参与强拆,违反了《预算法》关于财政支出范围的规定((第27条,第93条);
  • 受雇强拆人员在与业主的冲突中,拉走一些业主,剥夺他们的人身自由,是非法的绑架行为(《刑法》第239条);
  • 警察和受雇强拆人员在与业主的冲突使用钢叉,辣椒水,催泪弹等器物,是对业主人身的严重侵犯,触犯《刑法》的“故意伤害罪”(第234条);
  • 强拆者在强拆之前和过程中,违法《行政强制法》,对瓦窑别墅区和山水醉小区停水停电(第43条第2款);
  • 强拆者屏蔽手机、局部断网,触犯了《刑法》 “破坏公用电信设施罪”(第124条);
  • 在山水醉的强拆者还破坏了相邻的大坝,触犯《刑法》的 “决水罪”(第114条);
  • 强拆者封锁小区,限制出入,触犯了《刑法》的“非法拘禁罪”(第238条)。
  • 最重要的,是这两起强拆都严重侵犯了两地业主的人身自由、住宅权和财产权等宪法权利。

总体且狭义而言,涞水县强拆山水醉小区,昌平区强拆瓦窑别墅区,就是在“滥用公权大规模严重侵犯财产权”。我在4月3日给戴彬彬的信中解释说,“ ‘滥用公权’是指将政府的行政力量,包括公共暴力资源用于违反宪法和法律、侵犯公民宪法权利的行为和目的。”从上述列举的14条来看,此两起强拆从“违建”认定,行政行为程序,到强拆行为,都是违宪非法的,因而必定是“滥用公权”进行的犯罪行为。这些行为显然也不符合“全国违建别墅电视电话会议”的要求,“依法依规”,“保障合法权益”,“保障他们的诉讼权利”,“该补偿的要合理补偿”。按照常理,昌平区和涞水县的对强拆负有法律责任的人,要在法律处罚之前,受到行政处罚。即使对我上述14条有不同看法,至少要先停止强拆行动,对这两起非法强拆事件进行调查,并根据调查结果给予处罚。否则中央政府就无权威可言,地方政府无法无天的现象就无从制止。

既然政府不保护产权反而侵害,山水醉和瓦窑业主的抗拆行动就是正义的,就是正当防卫,就是为使“本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为”(《刑法》第20条)。在这之上,就是自然法,就是每个人保卫自己的自由、财产和生命的本能和自然权利。然而我们在视频中看到,昌平法院用高音喇叭声称,业主们对他们的反抗是“妨碍公务”,后又听说瓦窑被绑架的业主要被以“妨碍公务”处罚。如果将警察力量用于违反宪法和法律的目的,就显然不是什么“公务”,将滥用公权的行为说成“公务”就是对“公务”的侮辱。他们这样做,就是因为侵害公民的一项权利而进一步侵害他们的另一项权利,企图让被侵害者不再说话。这两地政府之所以能这样做,并不表明他们就合法了,只能表明他们暂时有滥用公权侵害公民宪法权利、且不会即刻受到惩罚的技术能力和财务能力,而这种能力原本是公民暂时委托它使用的。它用来对付公民,就是非法使用。这一判断不会是暂时的,只要环境适宜,宪法和法律就会起作用。

从“全国违建别墅电视电话会议”记录来看,这种结果也不是中央政府的期待。如果它坚持中共18届四中全会提出的法治化道路,如果它真的像他们所说的那样,希望保护业主们的“合法权益”,“保障他们的诉讼权利”,却一时没有什么办法加以约束,我倒建议从保护山水醉和瓦窑业主们的“诉讼权利”开始。这不仅是他们不服“违建”认定,进行的行政复议和行政诉讼,要能切实得到受理,对干预法院受理的行政官员和部门加以惩罚;也包括业主们对两起非法强拆事件过程中的任何一项当地政府违法行为进行诉讼,包括那些触犯《刑法》的行为,如破坏公共通讯设施罪,非法拘禁罪,决水罪,等等,而诉讼对象则是实际的法律责任人,即这些地方政府的党政一把手,实现“电话会议”的要求就会很快见效。因为他们在强拆房屋,还在强拆这个国家的法治体系。

真正有效的制度是利益冲突的人群之间的均衡,它最终要靠对侵犯权利的行为加以对抗来实现。产权制度在世界上已经存在了几千年,它是民众世世代代互动磨合的结果。改革开放是在计划经济的背景下开始的,它所参照的是美国等西方国家的制度,中国的台湾、香港的经验,以及传统中国固有的产权制度遗产。这些产权制度本身就是“义者利之和”,是多方利益长期互动形成的制度均衡。改革开放之初的执政者明智接受了以产权制度为基础的市场制度,并把它作为配置资源的决定性机制。由于在计划经济时期,民众原来固有的权利被剥夺殆尽,所以改革开放的过程就是以“放开”和“允许”为特征,表现为对公民权利的归还。但这种情形在短期内会被误解为政府对公民的恩赐。今天的官员已经不记得改革开放之初政府对产权制度的尊重,他们认为单方面“放开”和“允许”的权利,也可以“收回”和“限制”。这实际上造成了一种“无产权”状态。

而作为公民,也有类似的误解,一些人把自己在市场制度下境况改善归功于“党的政策好”,而没有想过,一旦自己的权利被“收回”和“限制”,将会是什么样子。当非法强拆降临到自己头上,他们才恍然大悟,发现没有法治保证的权利来得快,也会消失。而法治不仅是一组宪法和法律的条文,而且需要公民的身体力行,即在他们权利受到侵害时挺身而出,激活宪法和法律,保卫自己的权利。最近瓦窑和山水醉业主以宪法为旗帜保卫家园的行动将会是一个重要时间节点,标志着人们意识到,权利不是单方面给予的、而是保卫出来的。瓦窑和山水醉业主的行动是形成更坚实的产权制度,使法治落到实处的伟大行动。他们为此做出的牺牲是可歌可泣的。我也希望当政者能够认识到这一点,如果建设“法治国家,法治政府和法治社会”的口号是真诚的,就应看到公民捍卫自己权利的力量正是法治化所必需借重的力量,而跳出行政官员利益集团的狭隘视野,以超越的立场对违宪非法强拆者施以公正惩罚,将会使这个承诺有望兑现。

参考文献

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张利宾,“美国法律中政府对私人财产的征收和补偿”,《中国律师》,2007年8月。
张楠 张骜,“2019北京两会·报告解读:拆违腾退年度目标4000公顷”,《北京晚报》,2019年1月14日。

2020年7月8日于忘言山房

发布者:flourishflood

Economist, Confucianist

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